La loi Numéro 2008-789 du 20 Août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, comprend, dans son titre  II, un volet intitulé «  Le temps de travail ».

Contrairement à ce qui a pu être entendu, ou lu après la publication de cette loi, il n’a  nullement été  question de modifier en profondeur notre arsenal législatif sur le temps de travail, mais plutôt de réformer certains de ses aspects, par petites touches, à l’instar de la technique des peintres impressionnistes.

Le résultat est qu’il faut considérer l’œuvre nouvelle avec un certain recul, pour en maitriser le sens et la portée, ce qui, il faut bien le reconnaître, n’est guère facile, compte tenu de la superposition des couleurs, et de l’impression de flou qui peut parfois s’en dégager.

Cette nouvelle législation se superpose en effet  aux précédentes dispositions, dont la plupart demeurent en vigueur.

La lecture  de la loi dans son ensemble permet de constater immédiatement que le volet consacré au temps de travail n’est que la deuxième partie du texte, qui débute par le titre premier intitulé « La démocratie Sociale ».

L’accent est donc immédiatement donné par le législateur – et surtout les partenaires sociaux à l’origine de ce travail législatif- sur la place prépondérante du dialogue social dans l’entreprise. Cette idée majeure va bien sûr se retrouver dans la partie destinée au temps de travail, puisque bon nombre des dispositions nouvelles donnent priorité à l’accord d’entreprise ou d’établissement , et à défaut, à l’accord de branche.

Rappelons, avant d’entrer dans le détail des modifications de la loi nouvelle, que la durée légale du travail, est toujours fixée à 35 heures.

Même si de nombreuses dispositions vont permettre, en privilégiant le dialogue social, d’augmenter la durée du travail dans l’entreprise, le principe reste et demeure une durée légale fixée à 35 heures.

Autre point essentiel à retenir, les accords d’entreprise ou d’établissement qui sont actuellement en vigueur ne sont pas remis en cause par les principes dégagés par la loi nouvelle.

Certes, la loi prévoit des aménagements importants quant à la durée du travail, mais il faut tout de même retenir  le principe du maintien des accords existants, sauf bien sûr, à prévoir une modification ultérieure, après dénonciation, et négociation nouvelle.

Le législateur a aménagé le dispositif actuel sur trois points principaux que sont :

-           Les heures supplémentaires,

-          Les conventions de forfait,

-          L’aménagement du temps de travail.

1)  Les heures supplémentaires :

Même si la notion d’heure supplémentaire n’est en aucun cas modifiée par la loi nouvelle, le législateur a cependant modifié  certains aspects de cette législation, comme indiqué ci après :

- Le contingent :

- Contingent défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, par une convention ou un accord de branche :

L’article 18 de la loi nouvelle propose une nouvelle rédaction de l’article 3121-11 du Code du travail, qui dispose : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel, défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, par une convention ou un accord de branche ».

Il est indiqué ensuite,  qu’à défaut d’accord collectif, un décret – non encore paru à ce jour, mais annoncé pour le mois d’octobre 2008 – détermine ce contingent annuel.

On constate sur ce point que rien n’est vraiment nouveau, par rapport à l’état antérieur de la législation sur le contingent d’heures supplémentaires.

En effet, les dispositions antérieures prévoyaient déjà la faculté d’augmenter le contingent d’heures supplémentaires par convention ou accord de branche étendu.

D’autre part,  la définition de la notion d’heure supplémentaire n’a pas changé, pas plus que la notion de temps de travail effectif.

Attention cependant car les accords conclus avant  la publication de la loi  du 20 août 2008 ne sont pas remis en cause et perdurent.

En conséquence, un statu quo s’impose en l’absence de dénonciation de ces accords, suivie d’une renégociation de nouveaux accords.

- La grande nouveauté en revanche est que l’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent n’est plus soumis à l’autorisation de l’inspection du travail. 

L’article 3121-11-1 nouveau dispose « Les heures supplémentaires sont accomplies dans la limite du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après information du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe. Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise après avis du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel s’il en existe. »

Exit, par conséquent la nécessité de solliciter l’autorisation de l’inspection du travail et on note une fois de plus, ici, la volonté du législateur de privilégier le dialogue social dans l’entreprise, puisque l’avis des élus sera requis sur la question.

Bien entendu, il faut aussi rappeler que l’article 3121-11 dispose que « Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ».

Quelles pourraient être, en pratique, les conséquences de cette disposition nouvelle ?

Le fait de privilégier le dialogue social devrait inciter les entreprises, avant d’entamer toute discussion avec les élus, à évaluer très exactement leurs besoins.

En effet, tout dialogue social dans l’entreprise doit être préparé en amont, si l’on souhaite qu’il soit fructueux et constructif.

Et qui dit préparation dit détermination des besoins et audit de la situation de l’entreprise et de ses  pratiques.

La première démarche utile dans ce domaine pourrait en effet consister d’abord à dresser un état des lieux sur le recours aux heures supplémentaires dans l’entreprise, la fréquence et leurs conditions d’utilisation.

- Les majorations de salaire et contreparties obligatoires en repos :

Les règles de majoration de salaire pour les heures supplémentaires ne changent pas.

Ces majorations demeurent égales à :

25% pour les 8 premières heures supplémentaires,

50% pour les heures suivantes.

Ceci dit, une convention ou un accord de branche étendu, ou un accord d’entreprise ou d’établissement peuvent prévoir un taux de majoration différent, mais en aucun cas inférieur à 10%.

La loi nouvelle en revanche abroge la notion de repos compensateur  et utilise la notion de « contrepartie obligatoire en repos ».

En conséquence, pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent, une contrepartie obligatoire en repos est due.

L’article 3121-11 alinéa 2 dispose que les conditions de cette contrepartie obligatoire en repos sont fixées par convention ou accord collectif d’entreprise, ou d’établissement

A défaut, la contrepartie obligatoire en repos est fixée à :

50% pour les entreprises de 20 salariés  et 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

 En l’absence d’accord, les caractéristiques et conditions de la prise de la contrepartie obligatoire en repos sont déterminées par décret ;

-          Le repos compensateur équivalent  :

La loi maintien le principe selon lequel le remplacement de tout ou partie du paiement de heures supplémentaires et des majorations peuvent donner lieu à un repos compensateur de remplacement, mais la terminologie est modifiée puisque l’on parle désormais de «  Repos compensateur équivalent ».

Comme pour les autres dispositions, la loi donne priorité à l’accord d’entreprise, puisque l’article L 3121-24 alinéa 1 dispose : «  une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues  à l’article L 3121-22 par un repos compensateur équivalent. Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l’obligation annuelle de négocier, prévue  à l’article L 2242-1 , ce remplacement peut être mis en place par l’employeur à condition que le comité d’entreprise ou les délégués du personnel s’ils existent, ne s’y opposent pas. »

Cette disposition est à rapprocher de la faculté de monnayer les repos compensateurs de remplacement, prévue par la loi du 8 février 2008.

2)  Les conventions de forfait :

Les conventions de forfait permettent de simplifier le contrat de travail des salariés concernés, sur deux aspect que sont le montant du salaire – qui devient fixe, et qui ne varie plus selon les horaires effectués- et le temps de travail, qui ne dépend plus de l’horaire collectif.

Jusque là le plus souvent  réservées aux seuls cadres, les conventions de forfait sont étendues par la législation nouvelle.

Un bref rappel de l’état de la législation, avant la loi du 20 Août :

Jusqu’à la loi nouvelle, l’employeur et le salarié pouvaient convenir, sous certaines conditions, d’un forfait de rémunération hebdomadaire ou mensuel, pour tous les salariés accomplissant des heures supplémentaires.

Le forfait annuel  lui était réservé aux cadres  autonomes, ou aux itinérants non cadres définis par accord collectif. Ce recours était cependant subordonné à une double condition, d’une part l’existence d’une convention ou d’un accord collectif de branche étendu, ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement préalable mettant en place un forfait annuel en heures, et d’autre part, bien entendu, l’acceptation par le salarié de ce forfait en heures.

Le forfait en jours quant à lui s’appliquait aux cadres autonomes définis par accord collectif, et aux itinérants non cadres définis par le dit accord collectif 

Le forfait jour était soumis à une double condition à savoir l’existence d’une convention ou d’un accord collectif de branche étendu, ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement préalable, et l’acceptation par le salarié de ce forfait dans le contrat de travail.

La fixation du nombre de jours travaillés était déterminée par l’accord collectif, dans la limite de 218 jours par an.

Quoi de neuf sur ces questions, dans la nouvelle législation ?

La loi nouvelle exige tout d’abord la conclusion écrite de la convention de forfait, et rappelle l’exigence de l’accord du salarié pour toute convention individuelle.

Rien de très nouveau là-dessus, puisque ce principe correspondait déjà à la jurisprudence.

Les conventions de forfait de droit commun, hebdomadaires ou mensuelles applicables à tous les salariés qui accomplissent régulièrement des heures supplémentaires sont désormais intégrées dans le code du travail, et aucun accord collectif n’est nécessaire pour les mettre en place.

Le législateur a cependant précisé concernant les conventions de forfait en heures que : «  La rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l’article 3121-22 ».

Quant aux forfaits sur l’année, la loi subordonne leur mise en place qu’il s’agisse de forfaits annuels en heures ou en jours, à un accord collectif.

L’article 3121-39 dispose cependant que ces conventions sont prévues par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Cet accord collectif détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Aucun changement majeur pour les conventions de forfait en heures sur l’année qui sont toujours réservées aux salariés disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur temps de travail.

Quant aux conventions de forfait en jours sur l’année, réservée aux cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, la loi dispose que le nombre maximal de jours travaillés reste fixé à 218 jours.

La nouveauté réside sur ce point, à l’article 3121-45 qui dispose que « Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. L’accord entre le salarié et l’employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l’année ne peut excéder  un nombre maximal fixé par l’accord prévu à l’article L 3121-39. A défaut d’accord, ce nombre maximal est de deux cent trente-cinq jours. »

Ce même article dispose que le nombre maximal de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du titre III relatives au repose quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés, chômés dans l’entreprise, et du titre IV relatives aux congés payés.

Il est précisé qu’un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l’employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu’il puisse être inférieur à 10%.

Le nouveau système ainsi mis en place est en réalité assez complexe.

En effet, nous sommes finalement en présence de deux plafonds.

L’un, de 218 jours, reposant sur l’accord collectif, et l’autre, de 235 au maximum, reposant sur l’accord individuel….

Rappelons en effet que la limite maximale au-delà de laquelle tout jour de travail supplémentaire est interdit, même avec l’accord du salarié est dorénavant fixée par voie d’accord collectif, ou en l’absence d’accord, à 235 jours ;

Lorsque le plafond est déterminé par accord collectif, les partenaires sociaux ont une très grande marge de manœuvre. Dans ce cas, le législateur exige simplement que la renonciation  aux jours de repos soit partielle et compatible  avec les dispositions du titre III relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise, et du livre IV relatives aux congés payés.

En théorie, la limite maximale de travail peut donc être fixée conventionnellement à 281 jours (soit 365 jours moins un jour pour que la renonciation soit partielle,  moins 30 jours de congés payés, moins 52 jours de repos hebdomadaire, moins un jour au titre du 1^er mai). Et ce, en prévoyant, pour le salarié la garantie d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures auxquelles s’ajoutent les heures consécutives au repos quotidien.

Bien entendu, des hypothèses de propositions de modification du contrat de travail, pour le passage d’un forfait annuel de 218 jours à 235 jours entre le salarié et son employeur, sont parfaitement envisageables, engendrant, à leur issue, de possibles procédures de licenciement, non nécessairement fondées sur un motif exclusivement économique.

Par ailleurs, il faut à nouveau souligner l’importance de l’accord collectif d’entreprise. On pourrait imaginer désormais, vu la priorité qui lui est accordée, qu’un accord collectif d’entreprise fixe dans la limite d’une durée de 218 Jours, une durée du travail qui soit supérieure à celle prévue par l’accord de branche.

Mais il faut rappeler que la validité de l’accord d’entreprise, suppose la signature d’un ou de plusieurs syndicats ayant recueilli aux élections au moins 30% des suffrages exprimés et l’absence d’opposition des syndicats ayant recueilli la majorité des suffrages. ( Code du Travail article  L 2232-2) .

Le contenu de l’accord collectif lui-même, il faut le rappeler, voit ses conditions allégées par rapport à l’ancienne législation.

En effet,  l’accord doit mentionner les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention de forfait annuel en jours ou en heures, la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et les caractéristiques principales de ces conventions.

L’employeur pourra dorénavant définir unilatéralement les conditions de contrôle et de suivi du forfait annuel en jours , ce qui constitue une avancée notable du pouvoir de direction au détriment de la négociation collective.

- L’instauration d’un dialogue individuel portant sur la charge de travail :

Une nouveauté intéressante réside dans l’article 3121-46 du Code du travail, qui dispose : « Un entretien annuel  individuel  est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié »

A l’évidence, le législateur a cherché par cette disposition d’un nouveau genre à favoriser le dialogue (individuel cette fois), et à anticiper les difficultés que vivent certains cadres en forfaits jours, dont la charge de travail est parfois très importante.

La mise en place de ces entretiens annuels posera probablement des problèmes d’organisation, sans parler des suites que l’employeur se devra de donner aux dits entretiens, puisque leur objet portera forcément sur  la charge  de travail et le niveau de rémunération correspondant, sujets particulièrement sensibles.

Il  ne faudrait évidemment pas que ce dialogue forcé ne provoque finalement une situation de conflit, faute pour l’employeur d’avoir pu, ou su répondre aux interrogations inévitables posées par le salarié  à cette occasion.

Relevons enfin, que le législateur n’a prévu aucune sanction particulière en cas de défaut d’entretien, ce qui n’empêcherait cependant pas un salarié de le solliciter si l’employeur négligeait de le mettre en place….

- Un lien avec la GPEC ?

Peut-être que les modalités de mise en place de ces entretiens pourraient aussi faire l’objet de discussions dans le cadre des accords de GPEC, puisque finalement, ces entretiens se situent tout à fait dans l’optique d’une gestion prévisionnelle des emplois, en cherchant, par le dialogue à anticiper et prévenir les difficultés potentielles posées par la charge de travail de chaque salarié concerné.

Enfin, le législateur a maintenu, dans le nouvel article 3121-47 le droit pour le salarié ayant conclu une convention de forfait jours, et qui perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, de saisir le juge afin d’obtenir une indemnité.

S’agissant des dispositions antérieures, l’article 23 de la loi prévoit que les dispositions des III et IV de l’article 1^er  de la loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat, s’appliquent jusqu’au 31 décembre 2009, à la rémunération des jours auxquels les salariés renoncent dans les conditions prévues à l’article 3121-42 du Code du Travail.

3)  L’aménagement du temps de travail :

-          Un seul régime, désormais :

L’article 20 de la loi  dispose :

-          Que sauf stipulations contraires  d’un accord d’entreprise ou d’établissement, la semaine civile débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures.

-          Mais surtout, exit la modulation, le temps partiel modulé sur l’année, les JRTT etc …. Un seul régime est maintenant mis en place défini comme suit :

« Un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année. ».

Un seul régime conventionnel est donc mis en place et il est organisé dans le cadre d’accords collectifs sur plus d’une semaine et moins d’une année.

Par ailleurs, et probablement pour éviter des contentieux sur ces questions, les nouveaux accords n’auront plus besoin de remplir toutes les conditions des anciens.

Aux termes du nouvel article L3122-1 du Code du travail, ces accords devront prévoir :

1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaire de travail,

2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires,

3° Les conditions de prise en compte pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période.

Le texte prévoit également que lorsque l’accord s’applique au temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail  et que sauf stipulation contraires d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d’horaires est fixé à 7 jours.

Enfin, il est stipulé qu’à défaut d’accord collectif, un décret définit les modalités et l’organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d’une semaine.

En conclusion sur cette nouvelle loi, on peut constater une volonté manifeste du législateur de donner priorité au dialogue social et aux accords collectifs, qui demeurent toutefois encadrés dans certaines limites qu’il faut toujours garder à l’esprit.

Cependant, cette  liberté contractuelle – surveillée – est fortement atténuée, à notre avis par la complexité de l’arsenal législatif actuel, et son enchevêtrement avec les dispositions antérieures, et les autres lois en matière notamment de pouvoir d’achat.

Un nouvel instrument certes, mais dont la maîtrise en réalité n’est pas simple ni pour les employeurs, ni pour les élus, qui vont être amenés à jouer un rôle prépondérant.