Le transfert du contrat d’édition dans le cadre de la cession de fonds de commerce : Attention à  vérifier que l’intégralité du fonds est bien cédé !

Aux termes de l’article L 132-16 du Code de la propriété intellectuelle : «  l’éditeur ne peut transmettre à titre gratuit ou onéreux, ou par voie d’apport en société, le bénéfice du contrat d’édition à des tiers, indépendamment de son fonds de commerce, sans avoir préalablement obtenu l’autorisation de l’auteur. En cas d’aliénation du fonds de commerce, si celle-ci est de nature à compromettre gravement les intérêts matériels et moraux de l’auteur, celui-ci est fondé à obtenir réparation même par voie de résiliation du contrat»

Dans une affaire opposant un auteur à deux éditeurs dont l’un avait cédé son fonds intitulé «  Fonds de Science Politique »  à l’autre, un auteur dont l’ouvrage fut cédé dans le cadre de la dite cession a engagé la responsabilité  des deux éditeurs,  faisant notamment valoir que la cession intervenue entre les deux éditeurs avait été faite en fraude de l’article L 132-16 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Dans un arrêt du 18 Mars 2011, la Cour d’Appel de Paris a considéré qu’en l’espèce, la cession intervenue ne portait pas sur l’ensemble des actifs du fonds de science politique cédé.

Les magistrats ont relevé qu’il n’était cependant pas contestable en l’espèce que le cédant était fondé à céder son fonds constitué par la branche d’activité relative au fonds de science politique à laquelle était rattachée une clientèle propre, mais que la cession pour opérer automatiquement à l’égard de l’auteur, devait  comprendre tous les éléments d’actifs qui la constituaient.

Or en l’espèce, et selon les juges, tel n’était pas le cas puisque lors de la cession, certains ouvrages appartenant à la branche d’activité cédée étaient restés dans le fonds de l’éditeur cédant.

Dès lors, l’éditeur cédant n’avait pas cédé l’universalité de l’actif défini dans l’acte de cession, mais seulement certains des actifs en cause.

La Cour a donc considéré  qu’en avisant pas préalablement l’auteur de la cession envisagée,  une faute avait  été commise dont les éditeurs devaient solidairement réparation.

Les magistrats ont relevé dans cette décision, que le préjudice de l’auteur consistait dans le fait qu’il avait été privé de toute possibilité de négociation au moment du transfert des contrats d’édition.

Il faut cependant préciser que dans cette affaire,  le principal argument de négociation qui aurait pu être opposé par l’auteur, à savoir la menace de résiliation judiciaire de son contrat, possibilité que lui donnait l’article L 132-16 du Code de la propriété intellectuelle, ne pouvait plus être mis en avant par ce dernier, car l’éditeur cessionnaire, avait entre temps, résilié le contrat d’édition en raison du peu d’exemplaires vendus, ce qui était parfaitement conforme aux dispositions contractuelles.

Dès lors, la Cour ne pouvait plus statuer sur une éventuelle demande de résiliation judiciaire du contrat d’édition, qui aurait bien sûr, pu être assortie de dommages et intérêts substantiels.

En l’espèce, la Cour a observé que le préjudice ne saurait être de l’importance avancée par l’auteur dès lors qu’il n’était nullement établi en l’espèce que le transfert dans une autre maison d’édition aurait été à l’origine d’une mauvaise distribution de l’ouvrage. La Cour a donc condamné solidairement les deux éditeurs au paiement d’une somme de 800 EUROS à titre de dommages et intérêts à l’auteur.

Par ailleurs, dans cette affaire, l’éditeur cessionnaire avait demandé la garantie de l’éditeur cédant, en cas de condamnation intervenant à la demande de l’auteur.

La Cour rejette cette demande de garantie, au motif que la condamnation prononcée n’est pas relative à des manquements contractuels mais à une violation de l’article L 132-16 du Code de la Propriété Intellectuelle, le cessionnaire, professionnel dûment averti se devant de vérifier, au cours des négociations préliminaires à la cession, si l’ensemble du fonds était bien cédé.

Quels enseignements tirer de cet arrêt ?

La réponse à cette question semble à première vue, assez simple, en dépit des incertitudes passées, concernant l’application de l’article  L132-16 du Code de la Propriété Intellectuelle.

 Le principe est que si l’intégralité du fonds (ou de la branche d’activité du fonds) est bien cédé, l’autorisation préalable des auteurs dont les ouvrages sont cédés n’est pas requise. Que cependant, si l’intégralité des actifs de la branche d’activité n’est pas cédée, dans ce cas il faut en  aviser les auteurs préalablement au projet, et obtenir leur autorisation.

En négligeant cette étape, les éditeurs cédant et cessionnaires engagent solidairement leur responsabilité délictuelle, à l’égard des auteurs.

En pratique, force est de constater que tout ne sera pas aussi simple.

En effet, il conviendra d’abord de définir scrupuleusement, avant même la rédaction de l’acte de cession, les contours du fonds cédé, et ce, sans ambigüité. La question qui se posera inévitablement sera celle de savoir, à partir de quand on considère être en présence d’une cession d’un fonds (ou d’une branche d’activité), ou seulement d’un certain volume d’ouvrages, relevant d’une collection sans pouvoir être rattachés à une branche d’activité. Dans la présente affaire, les magistrats  ont justement considéré qu’il n’y avait pas de cession de fonds au sens de l’article L 132-16 du Code de la Propriété Intellectuelle, car, selon eux, une telle cession doit comprendre tous les éléments d’actifs qui  le constituent. Or en ne cédant pas certains ouvrages de science politique, le cédant n’avait donc pas véritablement cédé la branche d’activité concernée, puisque certains des actifs n’avaient pas été cédés.

Evidemment la question qui ne manquera pas de se poser, concernera le fait de savoir à partir de quand on va considérer que la branche est cédée ou non. Le critère ne sera pas forcément quantitatif, il pourra aussi être qualitatif, puisque certains titres peuvent en effet représenter un élément caractéristique majeur d’une branche d’activité et d’autres pas.

Il semblerait qu’en pratique, les parties aient intérêt, préalablement à toute cession de branche d’activité, à définir de manière précise, les ouvrages relevant de cette branche d’activité et à bien vérifier que tous les ouvrages en relevant soient transmis, sinon, les auteurs concernés pourraient parfaitement contester la cession.

Bien sûr, et dans un souci de sécurité juridique évident, mieux vaudra avoir une vision assez large du périmètre de la cession, et ne pas admettre trop facilement d’écarter des ouvrages, dont l’objet pourrait se trouver appartenir à deux branches d’activité différentes.

En l’espèce les magistrats, il est vrai, n’ont guère eu de difficulté d’appréciation de ce type, car les ouvrages restés dans le fonds documentaire d’origine, relevaient sans contestation possible, de la branche d’activité de Sciences Politiques.

L’autre enseignement de cet arrêt, tout aussi intéressant est celui de la sanction qui résulte du non respect des dispositions de l’article L 132-16 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Point de nullité de la cession, intervenue au mépris de l’article L 132-16 du Code de la Propriété Intellectuelle, le transfert du contrat d’édition n’étant pas remis en cause, selon les magistrats, et la décision, sur ce point est fort heureuse.

Il est vrai qu’à première vue, l’article L 132-16 du Code de la propriété intellectuelle n’indique pas que les cessions des contrats d’édition intervenues hors cession du fonds de commerce, sont nulles et de nul effet.

Cela dit, le texte dispose malgré tout que la cession intervenue hors fonds de commerce, doit être préalablement autorisée par l’auteur. Dès lors, la cession intervenue en l’espèce était intervenue sans autorisation de l’auteur. Chacun pourra donc tirer les conclusions qui s’imposent, lorsqu’on est en présence de l’exploitation d’une œuvre intervenue sans autorisation.

Ce n’est pas la direction qu’ont choisi les magistrats, qui fort heureusement, considèrent  qu’il s’agit là d’une faute de nature délictuelle (et non pas contractuelle) engageant la responsabilité des éditeurs, puisqu’ils relèvent «  qu’en n’avisant pas préalablement l’auteur de la cession, en violation des dispositions de l’article L 132-16 du Code de la Propriété Intellectuelle, une faute a été commise, dont les éditeurs doivent réparation. »

Le préjudice, selon les magistrats, réside dans le fait que l’auteur a été privé de toute possibilité de négociation au moment du transfert des contrats d’édition.

Cette interprétation est parfaitement conforme à la lettre et à l’esprit de l’article L 132-16 du Code de la propriété intellectuelle.

En effet, le 2^ème alinéa de cet article prévoit bien qu’en cas d’aliénation du fonds de commerce, si celle-ci est de nature à compromettre gravement les intérêts matériels et moraux de l’auteur, celui-ci est fondé à obtenir réparation même par voie de résiliation judiciaire.

Certes, le texte n’a pas prévu de façon expresse, les conséquences d’une cession sans autorisation préalable, lorsque celle-ci est nécessaire,  puisqu’intervenue hors le cadre de la cession du fonds de commerce, comme c’était le cas en l’espèce. Mais l’esprit de cette disposition est bien de prévoir une réparation au profit de l’auteur dont les intérêts n’auraient pas été respectés, et non pas une remise en cause systématique de la cession. L’idée est de donner une option à l’auteur, qui peut soit demander réparation, en ne remettant pas forcément en cause la cession soit obtenir résiliation de son contrat, ce qui est parfaitement logique : On ne peut forcer la cession du contrat si l’auteur a de sérieux motifs de s’y opposer. En l’espèce ce point précis n’avait toutefois pas été soumis à l’analyse des magistrats, car comme indiqué précédemment, le contrat d’édition avait déjà été résilié par l’éditeur cessionnaire, en raison du peu d’exemplaires vendus, les magistrats ayant considéré cette résiliation comme étant conforme aux dispositions contractuelles liant l’auteur et l’éditeur.

 

]]> 2011-09-04T17:06:00+02:00 http://www.ncazeau.com/Breves-de-rentree_a81.html 2011-09-04T17:02:00+02:00 Nathalie Cazeau

• Droit du Travail :

•  le forfait jours s’accompagnait d’un contrôle du nombre de jours travaillés afin de décompter le nombre de journées de travail, ainsi que les journées de repos prises,
• L’employeur était tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaitre le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos
• Le document de contrôle du temps de travail pouvait être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur,
• Le supérieur hiérarchique assurait le suivi régulier de l’organisation du travail du salarié et de sa charge de travail,
• Le salarié bénéficiait chaque année d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel sont évoquées l’organisation de son travail, sa charge de travail, et l’amplitude des journées de travail.

• Rupture conventionnelle

• Prime de Partage des profits Loi du 28 Juillet 2011

• Liquidation judiciaire

• Droit des sociétés

En effet, cette loi est le reflet, en quelques dispositions peu nombreuses, d’un grand nombre de  questions relativement insolubles, auxquelles le législateur est confronté, face à  ce qu’il est convenu d’appeler «  l’ère du numérique ».

A la lecture du texte, on ne peut manquer d’observer que son interprétation donnera probablement  lieu à une jurisprudence aussi fournie, qu’indispensable sur de nombreux points :

L’application territoriale des dispositions légales :

Le texte prévoit en son article 2  1^er alinéa  que : «  Toute personne établie en France qui édite un livre numérique dans le but de sa diffusion commerciale en France, est tenue de fixer un prix de vente au public pour tout type d’offre à l’unité ou groupée. Ce prix est porté à la connaissance du public. »

L’article 3 prévoit que : «  Le prix de vente fixé dans les conditions déterminées à l’article 2, s’impose aux personnes proposant des offres de livres numériques aux acheteurs situés en France. »

Cette disposition implique que la loi ne s’appliquera qu’aux seules personnes physiques ou morales, établies en France.

Ce qui fait que les relations tarifaires existant entre les sociétés Françaises et des sociétés de droit étranger, ne seront a priori  pas soumises à ces dispositions.

On pense en particulier aux négociations entre éditeurs, et plateformes internationales.

Et c’est là que la question récurrente revient, lorsque l’on aborde la question du numérique en général.

 La question bien sûr, dépasse les frontières européennes, et les enjeux sont mondiaux.

En pratique il sera bien sûr très difficile d’arriver à imposer à un interlocuteur de ce type, l’application du droit national.

Il faut rappeler qu’en cas de silence de la convention, les règles qui déterminent la loi applicable sont issues  du règlement Rome 1 du 17 Juin 2008 et de l’article 17 de la loi du 21 Juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, qui transpose la directive «  commerce électronique ».

L'article 17 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 dispose :

L'activité définie à l'article 14 [dont la publicité] est soumise à la loi de l'État membre sur le territoire duquel la personne qui l'exerce est établie, sous réserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services.

L'application de l'alinéa précédent ne peut avoir pour effet :

1° De priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France. Au sens du présent article, les dispositions relatives aux obligations contractuelles comprennent les dispositions applicables aux éléments du contrat, y compris celles qui définissent les droits du consommateur, qui ont une influence déterminante sur la décision de contracter ;

2° De déroger aux règles de forme impératives prévues par la loi française pour les contrats créant ou transférant des droits sur un bien immobilier situé sur le territoire national ;

3° De déroger aux règles déterminant la loi applicable aux contrats d'assurance pour les risques situés sur le territoire d'un ou plusieurs États parties à l'accord sur l'Espace économique européen et pour les engagements qui y sont pris, prévues aux articles L. 181-1 à L. 183-2 du Code des assurances.

Et de ce fait, la loi applicable au contrat,  pourra être  celle dans lequel le prestataire est  établi hors de France si tel est le cas.

 On imagine alors les difficultés qu’une telle situation de disparité pourrait potentiellement créer en France, entre les éditeurs tenus au respect du prix du livre numérique, et ceux, qui ne respecteront pas cette loi, car elle ne leur serait pas applicable….

Il y a donc fort à parier que cette loi, comme de nombreuses autres dans le domaine plus général de l’internet, donnera du fil à retordre aux juristes et aux magistrats qui auront à statuer sur son application.

Mais que pouvait-on faire de mieux ?

L’humilité commande de répondre… que la réponse est bien difficile.

La difficulté majeure à laquelle le législateur est confronté en ce qui concerne l’économie numérique en général, est que la loi nationale, qui est par essence territoriale, n’est plus un outil adapté pour édicter des normes efficaces et que seules des normes supra nationales, inscrites dans un ensemble cohérent, pourraient constituer une réponse adéquate.

Qu’est ce qu’un livre numérique, comment est défini le champ d’application de la loi ?

L’article 1^er indique «  La présente loi s’applique au livre numérique lorsqu’il est une œuvre de l’esprit créée par un ou plusieurs auteurs et qu’il est à la fois commercialisé sous sa forme numérique et publié sous forme imprimée ou qu’il est , par son contenu et sa composition, susceptible d’être imprimé, à l’exception des éléments accessoires propres à l’édition numérique.

Un décret précise les caractéristiques des livres entrant dans le champ d’application de la présente loi. »

Sur ce point, il est intéressant d’observer que le livre numérique se définit encore par son lien avec la forme imprimée…. L’ère du numérique arrive, mais Gutemberg est toujours bien présent !

Comme l’indique à juste titre Madame CARRIE  dans son article «  Le Livre Numérique, un OCNI «  Objet Culturel Non Identifié » (revue communication commerce électronique numéro 10, Octobre 2005, étude 36) :

«  Le Livre Numérique comme son nom l’indique, paraît désigner avant tout un livre. Une telle évidence ne s’impose pourtant pas aux yeux du législateur qui s’obstine à le classer au rang de simples bits faisant ainsi obstacle à la reconnaissance de ce nouveau bien culturel. »

On aurait pu s’attendre à trouver dans la loi, une définition du livre numérique, qui était attendue par de nombreux commentateurs.

Or lorsque l’on prend connaissance de l’article 1 de la loi, on observe que le livre numérique n’est pas défini.

Il est vrai que la loi a confié au pouvoir règlementaire le soin  de définir les caractéristiques des livres entrant dans le champ d’application de cette loi, et donc, le concept du livre numérique. Mais est ce qu’une telle définition qui traduit un concept aussi nouveau, et important pour l’économie, ne relevait pas plutôt du pouvoir législatif ?

Dès lors, et en l’absence de définition légale  proprement dite, du livre numérique, dans cette loi, cette loi est elle applicable ? Un prestataire qui se la verrait opposer, pourrait –il rétorquer que ses ouvrages numériques n’entrent pas dans le champ d’application de cette loi, puisque le législateur ne les a pas définis ?

L’hypothèse serait intéressante, car alors, il reviendrait aux juges, saisis de ce genre de litige, de dire  si cet objet non identifié relèverait ou non  du champ d’application de la loi….

Qu’est ce qu’une rémunération juste et équitable au sens de l’article L 132-5 du CPI, nouveau ?

La loi comporte  un article 6 libellé comme suit :

L'article L. 132-5 du code de la propriété intellectuelle est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Le contrat d'édition garantit aux auteurs, lors de la commercialisation ou de la diffusion d'un livre numérique, que la rémunération résultant de l'exploitation de ce livre est juste et équitable. L'éditeur rend compte à l'auteur du calcul de cette rémunération de façon explicite et transparente. »

 L’Article L. 132-5 ancienne version, disposait :

« Le contrat peut prévoir soit une rémunération proportionnelle aux produits d'exploitation, soit, dans les cas prévus aux articles L. 131-4 et L. 132-6, une rémunération forfaitaire. »

 La notion de juste rémunération n’est bien sûr pas nouvelle, et en Allemagne, la loi sur le droit d'auteur de 2002 permet à l'auteur de réclamer une « juste rémunération »

En matière de livres numériques, l’idée d’une rémunération juste et équitable  avait été émise dans le rapport ATTALI «  300 décisions pour changer la France ».

Cela dit, comment comprendre la distinction faite ici par le législateur, entre le livre numérique, nécessitant une garantie de rémunération juste et équitable,  et le livre classique en version papier, qui lui, n’est pas soumis en tout cas expressément  à cette garantie ?

Pourquoi une telle distinction ? Est-ce que l’apport intellectuel fourni pour la réalisation d’un livre numérique est différent de celui fourni pour la réalisation d’un livre papier ? Et en définitive, la protection de la création intellectuelle doit elle à ce point différer selon qu’il s’agisse  d’un livre imprimé ou d’un livre numérique ?

• Contract law

• Commercial law

• Labour law

• Copyright and Patent Law

• Law on the Personal Rights to the Image, Privacy Law

• Contratación mercantil,

• Derecho mercantil general,

• Derecho laboral,

• Derecho de la propiedad literaria y artística e industrial,

• Derecho de imagen, derecho a la vida privada.

• The question whether French labour law should apply to dealings between an employee and a foreign company is not dependent on the rules of the conflict of the rules applicable to contractual obligations established by community law.

• In order to decide whether an air line whose activities are by nature, mobile, is established in France, one should ask whether the company possesses an establishment within the meaning of French law and whether this question should be governed with reference to the provisions of article R330-2-1 of the Civil Aviation Code.

• The Community rules on the posting of employees in Member states of the European Union do not prevent French law applying to the businesses mentioned in articles R330-2-1 of the Civil Aviation Code and L1262-3 of the Labour code, whose ‘business is totally directed towards the national territory or which is performed in a stable, habitual and continuous way in premises or with infrastructures, located on the national territory, from which the business is run in a habitual, stable and continuous way.

• Droit des contrats,

• Droit des affaires,

• Droit du Travail,

• Droit de la propriété littéraire, artistique, et industrielle,

• Droit à l’image, droit au respect de la vie privée.

Il y a quelques mois, nous avions publié sur le cas d’un marché public annulé dans le cadre d’un référé pré contractuel,  à la suite de l’éviction d’une candidate qui avait rencontré des difficultés techniques avec la plateforme de dématérialisation de la collectivité.

Suivant ordonnance du 12 Novembre 2010, le Président du Tribunal Administratif  de Limoges  avait donné gain de cause  à la candidate évincée,  en retenant de façon très bien motivée que  «  s’il est vrai , qu’ainsi que le relève la région  Limousin, la société n’a entrepris la transmission des documents de son offre que peu de temps avant l’heure limite de dépôt de celle-ci, l’objectif d’amélioration de la rapidité et de la facilité de l’accès à la commande publique, que poursuit la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, s’oppose à ce qu’il soit fait grief à un candidat à l’attribution d’un marché public d’avoir regardé le temps strictement nécessaire aux opérations matérielles de transmission par voie électronique des documents de son offre comme le délai normal d’acheminement des documents. »

Le Tribunal avait relevé : «  que le message d’erreur «  signature altérée » ne figure pas au nombre de ceux mentionnés par le «  manuel d’utilisation de la salle des marchés » du site de l’opérateur «  achatpublic.com » qu’alors même que l’apparition de ce message ne relèverait pas un dysfonctionnement du site internet de cet opérateur, son service assistance en ligne n’a, ainsi qu’il l’a été dit ci-dessus, pas été en mesure de proposer d’autre solution au problème rencontré par l’utilisateur que celle consistant à obliger celui-ci à réinstaller son certificat de signature et s’est borné à indiquer au pouvoir adjudicateur que les difficultés rencontrées étaient entièrement imputables au candidat ; que contrairement à ce que soutient la région Limousin, des défaillances de l’opérateur du portail électronique de transmission des offres auquel il a obligé les candidats d’avoir recours sont de nature à affecter la régularité de la procédure de passation du marché public. »

En outre, le Tribunal a également retenu  que « …. Les documents de l’offre de cette société ne pouvaient pas être regardés comme n’étant pas signés, dès lors que la difficulté concernait seulement le contrôle de la validité de l’utilisation de ce certificat ; qu’ainsi le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas refuser d’admettre la candidature de la société requérante au motif que les documents de son offre n’étaient pas signés. »

 Dans une nouvelle ordonnance,  rendue le 10 mai 2011 par le même Tribunal Administratif de Limoges, statuant dans le cadre d’un référé pré contractuel opposant une société candidate au département de la Creuse, dans le cadre d’un appel d’offres qui concernait un marché à bons de commande pour la mise en ligne de fonds numérisés et l’hébergement du site internet des archives départementales de la Creuse, une question de nature similaire  a été un nouvelle fois posée à la juridiction, laquelle a décidé, fort justement, de prononcer l’annulation des actes de la procédure de passation du marché à bons de commande .

Dans ce marché comme dans le précédent, le règlement de la consultation prévoyait que les offres devaient être envoyées par voie électronique à l’adresse de l’opérateur et que les candidats devaient disposer d’un certificat de signature électronique conforme au référentiel intersectoriel de sécurité, et référencé sur le site internet du ministère de l’économie et des finances.

La candidate avait donc envoyé sa candidature et son offre  par voie électronique dans les délais, cet envoi ayant été validé par la plateforme.

Or l’offe de la candidate a été écartée comme irrégulière  au motif – assez peu clair à vrai dire- que l’acte d’engagement ne pouvait pas être regardé comme régulièrement signé avec le certificat électronique de la personne habilitée alors cependant que la candidate possédait un certificat de signature électronique de niveau de sécurité 3 + régulièrement référencé et en cours de validité.

En défense le département de la Creuse soutenait que les dates et heures limites de réception des offres fixées au 4 novembre 2010 à 12 heures, avaient  dû être repoussées au 19  janvier 2011 à 12 heures, puis au 25 février 2011 à 12 heures, et que si la société requérante avait envoyé son offre avant ces dates et heures , le fichier signé était antérieur à celui non signé ce qui ne permettait pas de garantir l’intégrité de l’acte d’engagement d’origine. Et que pour ce motif, la commission d’appel d’offres avait éliminé l’offre de cette société comme irrégulière, le 9 mars 2011.

Le Tribunal a fait droit à l’argumentation de la requérante en relevant :

«  Considérant qu’il résulte de l’instruction que la plateforme de dématérialisation «  OK marché »  à laquelle le département de la Creuse avait choisi d’avoir recours et par l’intermédiaire de laquelle devait s’effectuer l’envoi par voie électronique des offres présentées pour l’attribution des marchés publics de ce département, permettait , tant aux  candidats qu’au pouvoir adjudicateur, de s’assurer de la présence de la signature électronique des documents de l’offre devant comporter la signature du représentant du candidat en générant un document portant la même référence que le document de l’offre dont il s’agissait et complété par le suffixe «  sig.XML ».

Que l’obligation de générer ce second document était rappelée dans le guide d’utilisation de la plateforme. Que la (société candidate) a bien créé un fichier référencé avec ce suffixe et un fichier relatif à l’acte d’engagement mais que le second a été horodaté à 12H19 soit deux heures et 49 minutes après celui destiné à attester de la signature de son représentant.  Que les services du département ont estimé que la circonstance que la signature avait précédé le document et la durée du délai, ne permettaient pas de tenir l’intégrité de la signature et la conformité des documents comme établies. Que pour ce motif, l’offre de cette société a été rejetée comme irrégulière par la commission d’appel d’offres, en application de l’article 35-1 du Code des marchés publics. »

Le Tribunal a encore relevé que

«  Considérant que l’adhésion du candidat à l’attribution d’un marché public aux conditions générales d’utilisation de la plateforme de dématérialisation n’est de nature, ni à faire obstacle à ce que ce candidat puisse invoquer devant le juge administratif le mauvais fonctionnement de la plateforme, ni à  dégager le pouvoir adjudicateur de toute responsabilité quant aux conséquences d’un tel  mauvais fonctionnement .

Que toutefois, contrairement à ce que soutient (la société requérante) l’existence d’une discordance dans l’horodatage des deux documents ne  résulte pas nécessairement d’un dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation. Qu’en revanche et en admettant même que cette discordance puisse résulter d’une erreur de la société requérante, elle n’était pas, dans les circonstances de l’espèce, […….] de nature à justifier que son offre fût écartée comme ne pouvant être regardée comme transmise en une seule fois au sens des dispositions précitées de l’article 48 du Code des Marchés Publics ou comme comportant un document dont l’intégrité de la signature électronique devait être mise en doute,  et par suite, comme irrégulière ; que dès lors et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa requête, ( la requérante) est fondée à soutenir qu’en refusant d’examiner son offre, le département de la Creuse a manqué à ses obligations de mise en concurrence, et qu’eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte ce manquement a été de nature à léser ses intérêts. »

Le Tribunal a considéré en conséquence, que la requérante était  fondée à solliciter l’annulation de la procédure de passation du marché à bons de commandes.

Une fois de plus, le Tribunal   rappelle les principes qui doivent guider les procédures de matérialisation :

L’idée est en effet que la collectivité demeure responsable du mauvais fonctionnement de la plateforme de dématérialisation, et que ce dysfonctionnement ne doit pas au final, préjudicier aux candidats. En souhaitant faciliter la procédure de passation des marchés, le but du législateur n’a pas été, à l’évidence, de rendre les procédures plus risquées, et plus difficiles pour les candidats.

Et comme dans la précédente espèce, le Tribunal a tendance à admettre, dans son raisonnement, la validité des offres transmises par voie électroniques, plutôt que d’accepter de les invalider ce qui est , là aussi, tout à fait conforme à l’esprit du législateur.

Mais l’intérêt de la présente espèce ne s’arrête pas là.

En effet, selon le Tribunal, on ne pouvait pas affirmer avec certitude que la difficulté technique mise en avant dans ce dossier, et qui avait provoqué le rejet de l’offre, relevait effectivement d’un dysfonctionnement.

Et c’est là où le Tribunal aborde un autre aspect de la question, à savoir que cette discordance dans l’horodatage des documents, qu’elle relève ou non d’un dysfonctionnement ne pouvait pas justifier le rejet de  l’offre.

Autrement dit, et si l’offre est transmise avec un certificat de signature électronique conforme  au référentiel, son rejet n’est pas justifié s’il provient d’ un dysfonctionnement de la plateforme, entièrement imputable à la collectivité, et il n’est pas non plus justifié s’il provient d’un motif technique, ne correspondant à aucun critère ni à aucune condition particulière de la plateforme ou du marché.

Là encore, il appartient à la collectivité d’assumer l’entière responsabilité de la mise en œuvre de la procédure de dématérialisation, et le candidat ne peut être pénalisé pour un motif technique, à partir du moment où son offre est envoyée de façon conforme au référentiel.

 C’est la question  qu’on peut se poser, si l’on constate certaines tendances en ce sens, développées par les autorités compétentes, lors de contrôles sur le territoire Français.

Qu’on en juge, les données sont les suivantes :

L’article L 1262-3 du code du travail (ancien article L 342-4 dudit Code) dispose :

«  Un employeur ne peut se prévaloir des dispositions applicables au détachement de salariés, lorsque son activité est entièrement orientée vers le territoire national ou lorsqu’elle est réalisée dans des locaux ou avec des infrastructures situées sur le territoire national à partir desquels elle est exercée de façon habituelle stable et continue. Il ne peut notamment se prévaloir de ces dispositions lorsque son activité comporte la recherche et la prospection d’une clientèle ou le recrutement de salariés sur ce territoire. Dans ces situations, l’employeur est assujetti aux dispositions du code du travail applicables aux entreprises établies sur le territoire national. »

Qu’en est il pour les activités des compagnies aériennes, exerçant dans le domaine de la location de jets privés, - c’est  à dire, n’ayant pas à proprement parler d’infrastructures en France, ni de planning de vols à horaires fixes et réguliers sur l’année ?

Dès lors qu’avec les moyens actuels de l’informatique et d’internet, les structures permettant la prise de commandes et leur organisation, sont le plus souvent dématérialisées, la localisation sur un territoire donné de façon fixe, devenant souvent l’exception, comment peut on appliquer ces critères de rattachement au territoire national, sans commettre d’erreur d’appréciation ?

La question est d’autant plus délicate, que l’article R 330-2-1 du Code de l’aviation Civile issu du décret du 21 novembre 2006, n’est pas d’une grande utilité pour résoudre la problématique.

En effet, cet article dispose :

« Art. R. 330-2-1. - L'article L. 342-4 du code du travail (aujourd’hui L 1262-3)  est applicable aux entreprises de transport aérien au titre de leurs bases d'exploitation situées sur le territoire français.

Une base d'exploitation est un ensemble de locaux ou d'infrastructures à partir desquels une entreprise exerce de façon stable, habituelle et continue une activité de transport aérien avec des salariés qui y ont le centre effectif de leur activité professionnelle. Au sens des dispositions qui précèdent, le centre de l'activité professionnelle d'un salarié est le lieu où, de façon habituelle, il travaille ou celui où il prend son service et retourne après l'accomplissement de sa mission. »

 Revenons donc à l’exemple de la compagnie de location de jets privés, dont les aéronefs assurent des vols  de façon irrégulière sur le territoire Français.

Par définition, cette compagnie n’a pas de programmes de vols établis sur l’année, puisque ses activités sont par essence, irrégulières, les commandes et réservations de vols étant le plus souvent transmis au coup par coup au travers d’intermédiaires, qui travaillent sur internet est assurent la fonction de «  brooker ».

Cette volatilité entraîne une autre conséquence : Ces compagnies n’ont bien sûr, pas de structures sur le territoire National pour la bonne et simple raison qu’elles n’y sont pas établies.

Si leurs aéronefs sont donc amenés à stationner par périodes assez régulières sur le territoire Français, ce n’est pas parce qu’elles y sont établies au sens structurel du terme , mais parce que la compagnie a reçu, pendant un certain laps de temps, diverses commandes, pour assurer leurs prestations depuis le sol Français.

Ces critères suffisent –ils à considérer que les salariés étrangers qui travaillent pour ces compagnies, et prennent leur service en France sur des périodes assez régulières, doivent relever des dispositions du code du travail Français ?

A en lire les textes précités, rien n’est moins sûr.

En effet, et en cas de contrôle, quels critères doivent être vérifiés, pour déterminer si une entreprise de ce type relève ou non du code du travail Français ?

Il faudra vérifier en premier lieu si l’entreprise possède  ce que le code de l’aviation civile définit par «  une base d’exploitation » en France.

Quels sont les critères à relever au sens de l’article R 330-2-1 précité ?

1 – « l’existence de locaux ou d’infrastructures  à partir desquels une entreprise exerce de façon stable, habituelle et continue, une activité de transport aérien ».

S’agissant de compagnies de location de jets privés, exerçant depuis un autre pays de la CEE, par exemple, et n’ayant aucune infrastructure en France, le critère n’est pas rempli.

En outre, il sera fait observer, encore une fois, qu’à l’heure du télétravail, et de la dématérialisation des structures de plus en plus fréquentes, un tel critère devrait certainement être revu, et corrigé, pour s’adapter au monde actuel. Une entreprise peut parfaitement avoir une activité sur internet, sans pour autant posséder d’infrastructures en France, et y exercer pourtant une activité bien réelle.

2- « Des salariés qui y ont le centre effectif de leur activité professionnelle. Au sens des dispositions qui précèdent, le centre de l'activité professionnelle d'un salarié est le lieu où, de façon habituelle, il travaille ou celui où il prend son service et retourne après l'accomplissement de sa mission »

Là encore, force est de constater que le critère n’est pas très adapté au cas de compagnies de jets privés, dont les salariés ne travaillent jamais de façon habituelle sur le même site , puisque leur programme de vol est par définition variable,  ni d’ailleurs. En outre, qu’entend – on par «  habituelle » ? Est-ce que cela signifie un délai de plusieurs mois ? Est-ce que l’appréciation du critère n’est pas là totalement subjectif, donnant lieu à une certaine insécurité juridique ?

En outre, s’agissant de la notion de prise de service, et de retour après l’accomplissement de sa mission,  là encore, des difficultés d’appréciation apparaissent.

La jurisprudence a déjà eu à connaître de ces questions.

 Ainsi dans un arrêt rendu le 11 juillet 2007, le Conseil d’Etat, sur demandes formulées par les compagnies EASYJET et RYANAIR, qui employaient sous droit irlandais du personnel navigant assurant des liaisons au départ et à l’arrivée d’aéroports français, a considéré, s’agissant du décret précité :

« Considérant qu'il ressort de ses termes mêmes que l'article R. 330-2-1 du Code de l'aviation civile se borne à rappeler qu'en vertu de l'article L. 342-4 du Code du travail les salariés travaillant de manière habituelle dans les locaux ou infrastructures à partir desquels les entreprises de transport aérien exercent de façon stable, habituelle et continue leur activité sur le territoire français sont soumis au Code du travail ; que, ce faisant, l'article R. 330-2-1 du Code de l'aviation civile explicite la portée de l'article L. 342-4 du Code du travail dans le secteur du transport aérien, sans y ajouter ; qu'ainsi, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'article 1er du décret attaqué enfreindrait ce dernier article ;

 Considérant qu'il résulte des dispositions des articles 52 et 59 du traité instituant la Communauté économique européenne, devenus respectivement les articles 43 et 49 du traité instituant la Communauté européenne, telles qu'interprétées de manière constante par la Cour de justice des Communautés européennes, qu'une entreprise d'un État membre qui maintient, dans un autre État membre, une présence permanente, y compris par le moyen d'un simple bureau géré par son personnel ou d'une personne indépendante mandatée par elle pour agir en permanence pour son compte comme le ferait une agence, relève des règles relatives au droit d'établissement et que la liberté de prestation des services garantie par le traité ne fait pas obstacle à ce qu'un État membre prenne les dispositions permettant d'éviter qu'un prestataire de services utilise cette liberté en vue de réaliser une activité entièrement et principalement tournée vers son territoire, de manière à se soustraire aux règles professionnelles qui lui seraient applicables s'il y était établi, une telle situation relevant au contraire des règles relatives au droit d'établissement ; qu'ainsi, en prévoyant que les dispositions relatives au détachement transnational de travailleurs ne sont pas applicables aux entreprises d'un autre État membre dont l'activité est entièrement orientée vers le territoire français ou est réalisée de façon stable, habituelle et continue dans des locaux ou avec des infrastructures situés sur ce territoire, l'article L. 342-4 du Code du travail n'a pas méconnu les articles 43 et 49 du traité instituant la Communauté européenne ni, par voie de conséquence, ainsi que le soutient la société Ryanair, les dispositions du règlement (CEE) n° 407/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant les licences des transporteurs aériens et celles du règlement (CEE) n° 2408/92 du 23 juillet 1992 concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires ;

Considérant que, pour les mêmes motifs que ceux invoqués ci-dessus, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'article L. 342-4 du Code du travail méconnaîtrait les dispositions de l'article 10 du traité instituant la Communauté européenne, relatives à la coopération loyale entre les États membres et les institutions de la Communauté, et de l'article 12 du même traité, relatives au principe de non-discrimination selon la nationalité ; que la seule circonstance que l'entrée en vigueur de l'article L. 342-4 modifie la situation des sociétés requérantes n'est pas de nature à faire regarder cet article comme contraire au principe de sécurité juridique ou au principe de confiance légitime ;

Considérant que les dispositions de l'article L. 342-4 du Code du travail ont pour seul objet de rappeler qu'en dehors des cas prévus aux articles L. 342-1 à L. 342-3 du même code, pris pour la transposition de la directive n° 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 1996, concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services, le Code du travail s'applique aux entreprises établies en France ; que, par suite, les sociétés requérantes ne sauraient utilement se prévaloir à leur encontre des dispositions de la directive, dont elles n'assurent pas la transposition ;

Considérant que les dispositions de l'article L. 342-4 du Code du travail ne fixent pas non plus de règles de conflits de lois ; que, par suite, les sociétés requérantes ne peuvent utilement se prévaloir à leur encontre des stipulations de la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, signée le 19 juin 1980, qui s'applique uniquement aux situations de conflits de lois en vertu du paragraphe 1 de son article 1er ;

Considérant que l'article L. 342-4 du Code du travail, relatif aux règles de droit du travail applicables aux salariés en cas de détachement, ne relève pas du champ d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ; qu'ainsi, la société Easy Jet ne saurait utilement s'en prévaloir ; »

Cette décision conduit à considérer :

- que le point de savoir si le droit français du travail doit ou non s’appliquer aux rapports entre un salarié et une société étrangère ne dépend pas des règles de conflit de loi applicables aux obligations contractuelles établies par le droit communautaire

- que, pour déterminer si une société est établie en FRANCE il convient de s’interroger, s’agissant des compagnies aériennes dont l’activité est par essence mobile, sur le point de savoir si la société en question dispose d’un établissement au sens du droit français, et que cette question doit être réglée par référence aux dispositions de l’article R. 330-2-1 précité du  Code de l’aviation civile.

- que les règles communautaires relatives au détachement de salariés dans des pays membres de l’Union ne font pas obstacle à l’application pure et simple du droit français aux entreprises visées par les articles R. 330-2-1 du Code de l’aviation civile et L1262-3 du Code du travail, entreprises « dont l'activité est entièrement orientée vers le territoire français ou est réalisée de façon stable, habituelle et continue dans des locaux ou avec des infrastructures établies sur le territoire à partir desquels elle est exercée de façon habituelle, stable et continue  ».

Cette jurisprudence ne règle pas pour autant, à notre avis, le cas d’entreprises ayant une activité occasionnelle sur le territoire Français, exercée depuis un autre état membre, et ne disposant pas d’infrastructures sur le sol Français.

La situation est d’autant plus problématique que le personnel naviguant reçoit ses ordres dans son pays d’origine et non en France, et prend son service en France, après s’être fait transporté par la compagnie sur son lieu de travail la société prenant à sa charge le déplacement du personnel naviguant  depuis les destinations d’arrivées vers leur résidence, à l’issue de leurs missions.

Le réponse est peut être à chercher du côté du droit Européen :

Récemment, un député européen s’est adressé à la Commission en vue d’obtenir des précisions sur cette question de l’application du droit français.

Ce député demandait à la Commission d’apporter ses observations sur la question suivante :

« La compagnie aérienne irlandaise Ryanair a fait part de sa volonté de quitter l'aéroport de Marseille pour repositionner ses avions dans un autre pays européen. Elle agit en représailles aux poursuites judiciaires dont elle fait l'objet en France, notamment pour travail dissimulé (120 salariés basés à Marseille sont sous contrat irlandais, comme c'est le cas pour tous les autres salariés de la compagnie).

Les services de transport étant exclus du champ d'application de la directive «Services», les compagnies aériennes restent régies par leur droit national et par la directive 96/71/CE sur le détachement des travailleurs, selon laquelle le principe des règles du pays d'origine s'applique.

Le secteur aérien est néanmoins un secteur très spécifique: en effet, si les personnels navigants sont mobiles par définition puisque leur lieu de travail est l'espace aérien international, ils peuvent, dans le même temps, être établis en permanence dans un État membre de l'Union qui n'est pas forcément le même que celui dans lequel leur compagnie possède son siège. Peut-on alors continuer de parler de détachement des travailleurs du fait de cette spécificité propre aux personnels navigants évoluant dans l'espace aérien?

Le secteur aérien, et notamment le secteur du low cost, étant un secteur en forte expansion au sein de l'Union européenne, il est primordial que la législation européenne évolue sur ce point.

Les personnels navigants opérant dans l'espace aérien mais résidant en permanence dans un État membre relèvent-ils encore de la directive détachement des travailleurs?

Dans la négative, en cas de vide juridique pour ces cas spécifiques, les États membres restent-ils libres de légiférer?

Que compte faire la Commission pour éliminer des zones grises qui subsistent dans la législation européenne à ce sujet? »*

La réponse formulée au nom de la Commission à cette question, le 15 novembre 2010, était la suivante :

« La directive 96/71/CE(1) concernant le détachement de travailleurs s'applique aux salariés temporairement détachés dans un État membre autre que celui dans lequel ils travaillent habituellement.

En l'occurrence, il semble que les employés de Ryanair auxquels l'Honorable Parlementaire fait référence soient basés à Marseille et travaillent (habituellement) à partir de cette ville. À ce titre, ils ne peuvent être considérés comme des travailleurs détachés d'Irlande en France et leur situation ne relève pas de la directive 96/71/CE. Cela n'enlève rien au fait que cette dernière pourrait s'appliquer à leurs activités s'ils étaient affectés dans un autre État membre depuis la France.

Par ailleurs, cette question de l'applicabilité de la directive sur le détachement des travailleurs doit être distinguée d'une autre, qui est de savoir de quelle législation relève le contrat de travail en pareille situation. À cet égard, le règlement (CE) no 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles(2) établit qu'un salarié ne peut être privé du bénéfice des dispositions obligatoires que lui accorde l'État membre dans lequel ou à partir duquel il accomplit habituellement son travail (article 8).

Dans le cas particulier du personnel navigant, ces dispositions apportent des garanties supplémentaires aux salariés, en particulier dans le secteur de l'aviation, indépendamment de la législation du pays où ils ont été recrutés. Il peut cependant s'avérer difficile de déterminer avec précision le lieu où le personnel navigant accomplit son travail; cette question doit être examinée au cas par cas en fonction de tous les éléments propres à chaque situation. Il convient également de noter que le règlement (CE) no 1899/2006(3), qui dispose que chaque transporteur aérien doit désigner une base d'affectation(4) pour chaque membre d'équipage, peut contribuer à déterminer le lieu dans lequel ou à partir duquel un salarié travaille habituellement.

(1) Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, JO L 18 du 21.1.1997.(2) Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JO L 117 du 4.7.2008, entré en vigueur le 17 décembre 2009 et applicable à tous les contrats de travail conclus après cette date.(3) Règlement (CE) n° 1899/2006 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 modifiant le règlement (CEE) n° 3922/91 du Conseil relatif à l’harmonisation de règles techniques et de procédures administratives dans le domaine de l’aviation civile, JO L 377 du 27.12.2006.(4) On entend par base d’affectation «Le lieu désigné par l’exploitant pour le membre d’équipage, où celui-ci commence et termine normalement un temps de service ou une série de temps de service et où, dans des circonstances normales, l’exploitant n’est pas tenu de loger ce membre d’équipage». »

A en suivre ces propos tenus par la Commission, il conviendrait de tenir compte de nombreux éléments pour déterminer si un salarié accomplit effectivement à titre habituel son travail en un pays donné de l’Union et s’agissant du personnel navigant, le lieu correspondant à sa base d'affectation devrait être pris en considération pour statuer sur ce point.

Le règlement n°1899/2006, visé dans la réponse de la Commission définit la base d’affectation de la manière suivante : « Le lieu désigné par l'exploitant pour le membre d'équipage, où celui-ci commence et termine normalement un temps de service ou une série de temps de service et où, dans des circonstances normales, l'exploitant n'est pas tenu de loger ce membre d'équipage. »

Or, dans la plupart des cas, la base d’affectation est celle de la société dans son pays d’origine, peu important que des prestations de service soient ensuite effectuées occasionnellement sur le territoire Français.

Il semblerait pour autant que cette donnée correspondant à la base d’affectation, ne soit  que rarement prise en considération.

Dans un arrêt récemment rendu par la CJUE (Koelzsch C/État du Grand-Duché de Luxembourg, 15 mars 2011), la Cour a estimé, s’agissant d’un salarié assurant des missions de transport par route au profit de son employeur luxembourgeois, qui tentait de se prévaloir de l’application de la loi allemande, lieu où intervenaient notamment ses missions :

« … dans la mesure où l’objectif de l’article 6 de la convention de Rome est d’assurer une protection adéquate au travailleur, cette disposition doit être lue comme garantissant l’applicabilité de la loi de l’État dans lequel il exerce ses activités professionnelles plutôt que celle de l’État du siège de l’employeur. En effet, c’est dans le premier État que le travailleur exerce sa fonction économique et sociale et, ainsi qu’il a été souligné par M^me l’avocat général au point 50 de ses conclusions, que l’environnement professionnel et politique influence l’activité de travail. Dès lors, le respect des règles de protection du travail prévues par le droit de ce pays doit, dans la mesure du possible, être garanti.

 Ainsi, compte tenu de l’objectif poursuivi par l’article 6 de la convention de Rome, il y a lieu de constater que le critère du pays où le travailleur «accomplit habituellement son travail», édicté au paragraphe 2, sous a), de celui-ci, doit être interprété de façon large, alors que le critère du siège de «l’établissement qui a embauché le travailleur», prévu au paragraphe 2, sous b), du même article, devrait s’appliquer lorsque le juge saisi n’est pas en mesure de déterminer le pays d’accomplissement habituel du travail.

Il découle de ce qui précède que le critère contenu à l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome a vocation à s’appliquer également dans une hypothèse, telle que celle en cause dans le litige au principal, où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, lorsqu’il est possible, pour la juridiction saisie, de déterminer l’État avec lequel le travail présente un rattachement significatif.

Selon la jurisprudence de la Cour, citée au point 39 du présent arrêt, qui reste pertinente dans l’analyse de l’article 6, paragraphe 2, de la convention de Rome, lorsque les prestations de travail sont exécutées dans plus d’un État membre, le critère du pays de l’accomplissement habituel du travail doit faire l’objet d’une interprétation large et être entendu comme se référant au lieu dans lequel ou à partir duquel le travailleur exerce effectivement ses activités professionnelles et, en l’absence de centre d’affaires, au lieu où celui-ci accomplit la majeure partie de ses activités.

…

 Il ressort de ce qui précède que la juridiction de renvoi doit interpréter de manière large le critère de rattachement édicté à l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome pour établir si le requérant au principal a accompli habituellement son travail dans l’un des États contractants et pour déterminer lequel d’entre eux.

À cette fin, en considération de la nature du travail dans le secteur du transport international, tel que celui en cause dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi, ainsi que l’a suggéré M^me l’avocat général aux points 93 à 96 de ses conclusions, doit tenir compte de l’ensemble des éléments qui caractérisent l’activité du travailleur.

Elle doit notamment établir dans quel État est situé le lieu à partir duquel le travailleur effectue ses missions de transport, reçoit les instructions sur ses missions et organise son travail, ainsi que le lieu où se trouvent les outils de travail. Elle doit également vérifier quels sont les lieux où le transport est principalement effectué, les lieux de déchargement de la marchandise ainsi que le lieu où le travailleur rentre après ses missions.

Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la question posée que l’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome doit être interprété en ce sens que, dans l’hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, le pays dans lequel le travailleur, dans l’exécution du contrat, accomplit habituellement son travail au sens de cette disposition est celui où ou à partir duquel, compte tenu de l’ensemble des éléments qui caractérisent ladite activité, le travailleur s’acquitte de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur. »

:

Le décret du 1^er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale, et sociale, est paru au JO du  3 octobre 2010. Il entre en vigueur le 1^er décembre 2010.

Ce décret s’inspire du rapport Guinchard portant sur la répartition des contentieux  et des conclusions du groupe de travail sur les juridictions de sécurité sociale.

Ce décret permet au juge en son article 129-1 de déléguer sa mission de conciliation à un conciliateur de justice à cet effet. Le juge doit alors fixer la durée de sa mission, et indiquer la date à laquelle l’affaire sera appelée. La durée initiale de la mission ne peut excéder deux mois et peut être renouvelée.

Par ailleurs, le décret créé un ensemble de règles communes aux procédures orales et instaure l’organisation d’une procédure de mise en état des dossiers, lorsque cela est nécessaire.

A noter cependant que cette mise en état, est basée sur un accord des parties, et repose sur la volonté commune, elle ne peut être imposée.

Ainsi l’article 446-2 dispose que «  Si les parties en sont d’accord, le juge peut fixer les délais et les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces. »

Ainsi, que ce soit au travers des procédures de conciliation, ou de mise en état des procédures orales, les parties deviennent de plus en plus acteurs de leur procès, et leur volonté est prise en compte, soit pour parvenir à un accord amiable par la voie de la conciliation, qui est largement favorisée, soit pour organiser le déroulement de leur procès, lorsque la procédure est orale.

C’est la un grand pas vers une justice plus moderne, parce que plus consensuelle, et qui repose sur l’idée du dialogue, et de l’échange.

On le sait, depuis plusieurs années déjà, la dématérialisation de l’achat public est une obligation, que bon nombre de collectivités mettent désormais en œuvre.

Or un cas récent démontre, une fois de plus, l’insécurité juridique qui peut parfois découler des procédures de dématérialisation.

Une collectivité publique lance une procédure de passation d’un marché public, imposant la remise des offres par voie dématérialisée via sa propre plateforme de dématérialisation.

Un niveau de sécurité bien précisé était exigé pour la signature électronique de tout candidat. En outre un certificat de signature électronique référencé était également exigé.

Une société se déclare candidate, et envoie son offre dans les délais, mais peu de temps avant l’heure limite.

Lors de la transmission électronique de son pli, faite conformément aux règles de la consultation, la candidate rencontre des difficultés techniques avec la plateforme de la collectivité.

Aussi, la candidate procède à un second  dépôt, après avoir réinstallé son certificat de signature,  ce second dépôt étant cependant refusé par la collectivité, car ayant été, selon elle,  adressé hors délai.

La candidate évincée, qui considère avoir été écartée injustement décide de lancer un référé précontractuel enjoignant à la collectivité de suspendre la signature du marché.

Suivant ordonnance du 12 Novembre 2010, le Président du Tribunal Administratif  de Limoges va donner gain de cause  à la candidate évincée,  en retenant de façon très bien motivée que  «  s’il est vrai , qu’ainsi que le relève la région  Limousin, la société n’a entrepris la transmission des documents de son offre que peu de temps avant l’heure limite de dépôt de celle-ci, l’objectif d’amélioration de la rapidité et de la facilité de l’accès à la commande publique, que poursuit la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, s’oppose à ce qu’il soit fait grief à un candidat à l’attribution d’un marché public d’avoir regardé le temps strictement nécessaire aux opérations matérielles de transmission par voie électronique des documents de son offre comme le délai normal d’acheminement des documents. »

Le Tribunal a également relevé : «  que le message d’erreur «  signature altérée » ne figure pas au nombre de ceux mentionnés par le «  manuel d’utilisation de la salle des marchés » du site de l’opérateur «  achatpublic.com » qu’alors même que l’apparition de ce message ne relèverait pas un dysfonctionnement du site internet de cet opérateur, son service assistance en ligne n’a, ainsi qu’il l’a été dit ci-dessus, pas été en mesure de proposer d’autre solution au problème rencontré par l’utilisateur que celle consistant à obliger celui-ci à réinstaller son certificat de signature et s’est borné à indiquer au pouvoir adjudicateur que les difficultés rencontrées étaient entièrement imputables au candidat ; que contrairement à ce que soutient la région Limousin, des défaillances de l’opérateur du portail électronique de transmission des offres auquel il a obligé les candidats d’avoir recours sont de nature à affecter la régularité de la procédure de passation du marché public. »

En outre, le Tribunal a également retenu  que « …. Les documents de l’offre de cette société ne pouvaient pas être regardés comme n’étant pas signés, dès lors que la difficulté concernait seulement le contrôle de la validité de l’utilisation de ce certificat ; qu’ainsi le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas refuser d’admettre la candidature de la société requérante au motif que les documents de son offre n’étaient pas signés. »

Cet exemple est riche d’enseignements pratiques, sur les multiples problèmes que peuvent poser les procédés de dématérialisation de la commande publique.

A l’évidence, pour le Tribunal, les risques techniques du procédé de transmission doivent peser sur la collectivité, dès lors que le procédé de transmission par voie électronique est imposé, à défaut de tout autre procédé, et que le candidat satisfait aux impératifs  techniques exigés concernant son certificat et sa signature électronique. En outre, se pose la question du silence, sur cette question, des manuels d’utilisation, voire des autres documents du marché. A défaut de précisions valablement opposables aux candidats, sur les conséquences éventuelles d’une défaillance de l’opérateur lors de la transmission des offres, il est parfaitement logique de considérer que les risques pèsent effectivement sur le pouvoir adjudicateur.

Les défaillances de l’opérateur du portail électronique sont donc de nature à affecter la régularité d’une procédure, ce qui, on le voit, n’est pas un cas d’école.

Une autre notion intéressante apparaît, celle de l’appréciation du temps pour envoyer son offre. Le raisonnement est simple : la dématérialisation doit permettre une accélération du processus de transmission. Donc un candidat ne peut se voir reprocher de soumissionner au dernier moment, du fait précisément de l’accélération du délai d’acheminement des documents, par voie électronique.

Enfin, même si le certificat de signature est  altéré, la signature du document en elle-même n’est pas remise en cause, le Tribunal établissant une distinction entre le contrôle de la validité de l’utilisation du certificat de signature, et la signature elle-même.

Arrêt Cass civ 1^ère  25 juin 2009, n° 07-20.387

La SESAM avait inscrit au passif de la société CRYO, une créance résultant de la reproduction non autorisée d’œuvres de son répertoire dans des jeux vidéo produits par cette société.

Sur la qualification du jeu vidéo, la Cour de cassation estime que « un jeu vidéo est une œuvre complexe qui ne saurait être réduite à sa seule dimension logicielle, quelle que soit l'importance de celle-ci, de sorte que chacune de ses composantes est soumise au régime qui lui est applicable en fonction de sa nature ; qu'ayant constaté que les compositions musicales litigieuses incorporées dans les jeux vidéo de la société Cryo émanaient d'adhérents de la Sacem, la cour d'appel a jugé à bon droit qu'une telle incorporation était soumise au droit de reproduction mécanique dont l'exercice et la gestion sont confiés à la Sesam ».

Cet arrêt est intéressant, car il témoigne d’une approche de qualification distributive des œuvres complexes : ici, le jeu vidéo. La Cour de cassation démontre que plusieurs régimes peuvent se superposer pour une seule et même œuvre. Ce type de raisonnement peut être retenu à notre sens, pour une œuvre collective utilisant des éléments préexistants non créés en contemplation de son élaboration (illustrations, photographies), qui la font ressortir, à l’égard des auteurs de ces éléments, comme une œuvre composite.

Arrêt CA Paris 12 juin 2009, n° 08/06118:

Cet arrêt se penche sur la qualification d’œuvre de collaboration d’un guide regroupant les cartes d’approche et d’atterrissage des aérodromes français dont le contenu avait été partiellement repris dans un CD-Rom publié par l’éditeur du guide, qui revendiquait la qualification d’œuvre collective, prétendant ainsi être titulaire des droits sur l’ouvrage ab initio.

Pour retenir la qualification d’œuvre de collaboration et rejeter l’argumentation de la défenderesse, la Cour d’appel retient notamment les éléments suivants :

- Les mentions figurant sur l’ouvrage : directeur et rédacteur en chef : Alain-Yves Berger, infographie, corrections : Joss Berger, Conception et réalisation, mise en page, infographie : graphisme copyright : Alain-Yves Berger et Joss Berger. Ces mentions instituaient, selon elle, une présomption de paternité des auteurs

- La nature des travaux réalisés par d’autres personnes (relecture, saisie, compilation de guides préexistants), ne relèvent pas de la création de l’œuvre telle que revendiquée.

- Mais surtout, l’arrêt relève expressément que l’éditeur ne « justifie d’aucune directive précise qui aurait été donnée pour la conception et la réalisation de l’œuvre » et l’existence d’un véritable contrat d’auteur prévoyant une rémunération proportionnelle de 15%.

CA Paris 28 novembre 2008, SA VALMONDE et CIE c/ Saillot, juris data : 2008-373240

Cet arrêt se penche sur les prérogatives exactes de l’éditeur d’une œuvre collective eu égard au droit moral du contributeur (ici un journaliste ayant rédigé un article de dimension politique à destination d’une revue).

La Cour rappelle que le responsable de publication peut apporter des modifications aux contributions des auteurs dans le but d’harmoniser dans la double limite des nécessités d’harmonisation de l’œuvre collective prise dans sa globalité et sous réserve de respecter l’intégrité des contributions.

A ce titre, la suppression d’une partie du texte remis, qui dépassait la longueur convenue avec le contributeur, est considérée comme acceptable dans son principe, mais soumise à l’information préalable du contributeur, qui doit pouvoir vérifier l’absence d’altération de son article.

En l’espèce, constatant l’absence de soumission de l’article modifié, pour avis, au contributeur, la Cour considère que l’éditeur, en procédant aux modifications litigieuses, était allé au-delà de ce qu’imposait la nécessaire harmonisation de la revue dans son ensemble, et avait violé le droit moral du contributeur, relevant expressément que les modifications apportées avaient altéré le sens de ses propos outre que certaines mentions inexactes ajoutées étaient de nature à décrédibiliser le contributeur.

CA Nîmes 27 novembre 2008, SAS TERRE et DECOR, SCS Potery Land

Le diffuseur d'un catalogue publicitaire de poteries soutenait que la reproduction de certaines photographies contenues dans son catalogue par l'un de ses concurrents constituait une contrefaçon du droit d'auteur dont il est titulaire au titre de la diffusion de l'œuvre collective.

Toutefois, le photographe identifié n’ayant pas cédé ses droits étant clairement mentionnés en quatrième page de couverture l'identité dudit catalogue.

Les contributions étaient donc identifiables et distinguées par l'éditeur lui-même, de sorte que qu’elles ne se trouvaient pas incluses dans une œuvre collective et que l’éditeur ne démontrant pas être titulaire des droits sur ces clichés ne peut avoir qualité pour agir en contrefaçon

Cet arrêt témoigne de la confusion tentante, en matière de qualification d’œuvre collective, de retenir que l’individualisation des contributions doit exclure cette qualification.

En réalité, ce n’est pas parce que les contributeurs sont identifiés que l’œuvre ne peut pas être collective, mais uniquement parce que leurs contributions sont intégrées dans un ensemble sur lequel les contributeurs ne peuvent prétendre avoir un droit indivis.

Il convient de relever qu’en l’espèce, la Cour a tout de même relevé que la société appelante, qui avait publié en premier lieu un catalogue reproduisant les clichés litigieux, ensuite repris par sa concurrente, avait acquis du photographe les droits exclusifs de reproduction de ces photographies, et pouvait valablement agir en réparation de son préjudice, à l’encontre de sa concurrente, au titre de la reprise déloyale de ces photographies pour la promotion de ses propres produits.

CA Paris 11 mai 2007, FAITS ET CHIFFRES c/SCOR

Cet arrêt se rapporte à un litige relatif à une commande d’une plaquette de communication incluant un logo par la suite déposé à titre de marque par la société commanditaire : l’auteur de la plaquette et du logo, aux cotés de sa société ont agi en contrefaçon à raison de ce dépôt et de l’exploitation subséquente des éléments créés, non seulement par la société commanditaire, mais également par deux autres entreprises.

La Cour considère que, contrairement à ce qu’indique la société commanditaire, le logo et la maquette ne sont pas des œuvres collectives en relevant :

- que si une commande a été passée, il n’y a qu’un seul auteur personne physique, et que les indications formulées par le commanditaire, ayant abouti à des retouches des œuvres ne suffisent pas à conférer à ces œuvres la qualité d’œuvres  collectives

- que les réalisations de l’auteur, loin de se fondre dans un ensemble, étaient parfaitement identifiables et permettaient de procéder à une attribution distincte de ses droits.

Cet arrêt est intéressant, car il revient sur le point de savoir si une œuvre collective peut valablement être le fruit du travail d’un seul contributeur : visiblement, la Cour d’appel de Paris y est hostile, mais relève tout de même l’absence d’un réel pouvoir de direction exercé en l’espèce par le commanditaire de l’œuvre sur l’auteur.

CA Paris 4 avril 2008, SA Groupe entreprendre /SA Conception de presse et édition

Le litige ici tranché portait sur la reproduction par un organe de presse de la couverture d’une revue exploitée par un concurrent, qui avait agi contre cet organe de presse pour contrefaçon de ses droits moraux et patrimoniaux sur cette création.

Ce concurrent invoquait la titularité des droits sur cette couverture : l’arrêt relève qu’ayant versé aux débats la preuve de ce qu’il avait commandé à une tierce personne la réalisation de la maquette de cette couverture, moyennant cession de droits consentie par ce tiers , il ne peut se prévaloir du régime applicable aux œuvres collectives.

Cet arrêt peut présenter un intérêt dans le cadre des missions confiées à des tiers pour la réalisation d’œuvres (packager par exemple) : visiblement, si une cession de droits résulte du contrat passé avec un tel tiers, la jurisprudence conduit à exclure la qualification d’œuvre collective, et à rejeter l’action en réparation formée sur le fondement d’une atteinte à des prérogatives morales d’auteur (même si l’action en contrefaçon de droits patrimoniaux est accueillie, au vu de la cession de droits dont la demanderesse était bénéficiaire).

TGI Paris, 18 mars 2008 Daniel X/Société d’édition d’Art JOS

Cette décision se rapporte à un litige entre un photographe salarié et son ancien employeur, suite à la reproduction par ce dernier, dans un ouvrage, de photographies prises par le demandeur.

Face aux réclamations du photographe, qui agissait en contrefaçon, Le Tribunal relève :

-  qu’en dehors des clichés commandés et réalisés sous instructions précises de son employeur, le demandeur pouvait être amené à réaliser des photographies seul, en fonction de l’inspiration du moment

-que, la société éditrice ne rapporte pas la preuve que l’ensemble des photographies reproduites dans l’ouvrage auraient été réalisées sur son initiative en vue de la conception de cet ouvrage,

- qu’au surplus l’intéressement accordé au photographe aux termes de son contrat de travail ne correspond pas à la « rémunération des auteurs participant à une œuvre collective ».

- que, dès lors, elle ne peut revendiquer l’application du régime propre aux œuvres collectives, s’agissant de l’insertion de telles photographies au sein de l’ouvrage litigieux.

Le  travail du packager se résume  souvent, à une assomption des tâches de coordination et de direction confiées à l’éditeur de l’œuvre collective : il veille à faire respecter le cadre fixé, auprès des contributeurs, il s’assure de ce que les contributions fournies  peuvent y être intégrées en conformité avec ce cadre, et gère la situation contractuelle des contributeurs.

Son travail est presque comparable à celui d’un directeur d’ouvrage.

Or, le travail d’un directeur d’ouvrage ne donne traditionnellement pas prise au droit d’auteur, et le Directeur d’ouvrage n’est pas admis, généralement, à invoquer des droits sur l’œuvre collective prise dans son ensemble, au prétexte qu’il lui aurait donné l’empreinte de sa personnalité.

Comme pour un Directeur de collection, et quelque soit son talent, ce travail ne peut, selon la jurisprudence, être assimilé à une œuvre de l’esprit, ce qui est parfaitement cohérent, seules les œuvres matérialisées sous une forme perceptible pouvant ouvrir droit à la protection propres aux œuvres de l’esprit .

Com, 27 février 1990

Ainsi que le note Pierre-Yves Gautier, au sujet de cet arrêt : « Ceci vaut, dans nos disciplines, pour le directeur d’encyclopédie, collections ou grands traités : son travail est essentiel, doit être rémunéré et respecté mais ce n’est pas une œuvre, sauf preuve contraire. »

La Cour de cassation s’est d’ailleurs clairement prononcée contre la protection du travail d’initiative et de conception d’une œuvre collective, assumé par une personne physique, dans un litige opposant l’ayant droit de Paul Robert à l’éditeur du Dictionnaire Le Robert, confirmant la position retenue par la Cour d’appel de Paris en ces termes :

« qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision de qualifier "Le Petit Y..." d'oeuvre collective, et de retenir que les droits de l'auteur étaient nés à titre originaire en la personne de la société qui a réalisé et divulgué l'ouvrage, le nom de Paul Y... sous lequel s'était faite la diffusion n'ayant créé qu'une présomption réfragable, renversée par les éléments susmentionnés, et peu important que Paul Y... en ait été l'initiateur ou concepteur, la propriété littéraire ne protégeant pas les idées ou concepts, mais la forme originale sous laquelle ils sont exprimés ; »

1^ère Civ, 16 novembre 2004, Bull Civ 2004, I, n°275

Il s’agit en fait d’une confirmation d’une décision assez ancienne de la Cour de cassation admettant qu’un contributeur, intervenu également au stade de la coordination du travail de création d’une œuvre collective, était dépourvu de droits sur cette œuvre, prise dans sa globalité

1^ère Civ, 1^er juillet 1970, Harle c. Centre nautique des Glénans, D. 1970, jurisprudence page 769, note B.E.

Cette position avait été réitérée dans un arrêt de 1994 :

La Cour de cassation, en présence d’une œuvre créée à l’initiative d’une personne morale agissant par le biais d’une personne physique, chargée de la conception et de la direction de l’ouvrage, reconnaît la personne morale comme titulaire des droits, et fait donc abstraction de l’intervention, dans ce travail de conception et de direction, d’une personne physique intervenue pour le compte de cette personne morale dans les termes suivants :

« Et attendu que, s'agissant d'une œuvre collective, aucun des auteurs des diverses contributions ne peut revendiquer un droit sur l'ensemble réalisé, de sorte que la décision de la cour d'appel se trouve légalement justifiée quant aux demandes de Mme Le Brun concernant une rémunération proportionnelle ou l'indemnisation d'une contrefaçon. »

L’absence de protection du travail de « conception » d’une œuvre collective a également été rappelée clairement par la Cour de Cassation dans l’arrêt KANNAS  du 3 avril 2002,  puisque la Cour de Cassation a réaffirmé avec force, dans cet arrêt que «  justifiait légalement sa décision de rejeter la revendication par une personne de sa qualité d’auteur ou de coauteur d’un dictionnaire, la cour d’appel qui, ayant relevé que la contribution de cette personne aux conception et direction de l’ouvrage, inhérente aux attributions de son contrat de travail, se fondait dans un ensemble de l’activité des auteurs et collaborateurs réunis au sein de l’équipe animée par elle, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun un droit distinct sur la création réalisée, déduit justement de ces constatations que la réalisation du dictionnaire est une œuvre collective dont la qualité et les droits appartiennent à l’employeur ».

La Cour d’appel de Paris résumait sa position de la façon suivante :

« Qu’en effet, cette œuvre a été rédigée par de nombreux collaborateurs salariés dont les noms figurent en page de l’ours et que le fait que le nom de Claude KANNAS apparaisse en qualité de conceptrice et de directrice n’en modifie pas sa nature dans la mesure où la réalisation de cet ouvrage collectif entrait dans les attributions qui étaient dévolues à l’appelante dans le cadre de son contrat de travail. 

Que si aux termes de l’article L.113-1 du Code de la propriété intellectuelle, la qualité d’auteur appartient sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre a été divulguée, et donc en l’espèce à la société intimée, Claude KANNAS ne verse aux débats aucun document probant destiné à démontrer qu’elle a seule et personnellement conçu et créé intellectuellement le dictionnaire SUPER-MAJOR, qui n’est que le fruit d’un travail collectif dans lequel elle a assuré, dans le cadre de son contrat de travail, un rôle de conception, de maîtrise d’œuvre et de coordination. »

Arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 12 Janvier 2000

S’agissant du packager, personne morale investie des prérogatives de direction et de coordination des travaux conduisant à l’élaboration de l’œuvre collective, il n’y a pas réellement de différence avec les missions confiées à un Directeur de collection au sein d’une société éditrice.

L’important est de bien pouvoir établir que cette société éditrice de l’œuvre collective conserve l’initiative de la création et fixe bien les caractéristiques de l’œuvre.

Une difficulté pourrait se rencontrer si le packager agit, en fait, de façon autonome.

En effet, dans cette hypothèse, les contributeurs en relation avec le seul packager pourraient estimer qu’ils n’ont pas contribué à une œuvre collective dans la mesure où le packager n’est pas une personne morale qui publie l’œuvre sous son nom et sous sa responsabilité.

CA PARIS 4 avril 2008, SA Groupe entreprendre /SA Conception de presse et édition

Il convient donc d’être assez prudent sur la formalisation du contrat avec le packager (en fixant des directives précises quant à l’œuvre commandée) ainsi qu’avec la manière dont les rapports vont se nouer entre le packager et les contributeurs : il serait préférable, selon nous, de prévoir la signature d’un contrat entre l’éditeur et les contributeurs , ou au minimum de faire apparaître par écrit de façon très claire, vis-à-vis des contributeurs, que la contribution commandée est destinée à s’intégrer à une œuvre collective publiée par l’éditeur dûment identifié.

En outre, quand bien même le packager serait tenu à garantie en cas de contestations des contributeurs sur l’étendue des droits dont l’éditeur est titulaire, il paraît préférable de faire en sorte que les contrats conclus avec ces contributeurs soient soumis, même sous forme de modèle, à l’examen de l’éditeur, afin de prévenir d’éventuelles difficultés et de trouver une solution avant la naissance d’un contentieux.

Avant de se poser la question, il faut vérifier, évidemment, si l’œuvre est originale, qu’elle soit collective, ou non, prise dans sa globalité.

Les oeuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie sont en principe protégeables (CPI, art. L. 112-2, 9°) - Le caractère mécanique a parfois rendu difficile la caractérisation de l'empreinte de la personnalité de l'auteur. En outre, la loi du 11 mars 1957 réservait la protection par le droit d'auteur, aux photographies artistiques ou documentaires, introduisant, sur des critères flous, une discrimination en contradiction avec les textes.

Un reportage photographique qui répond aux critères d’originalité, peut –il donc être considéré comme une œuvre collective ?

Le régime juridique de l'oeuvre collective a été institué pour permettre l’exploitation des œuvres par une personne morale ou physique qui assume la responsabilité et le risque éditorial. Il n’y a aucune raison d’écarter le reportage photographique des œuvres collectives, la loi n’édictant aucune exclusion par type d’œuvre.

 L'article L. 113-2 du Code de la propriété intellectuelle donne il est vrai une définition très générale de l’œuvre collective  : "est dite collective l'oeuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé".

Plusieurs critères contribuent à définir l'oeuvre collective.

En premier lieu, l'oeuvre collective suppose la participation d'une pluralité de créateurs. Un reportage photographique peut répondre à cette condition.

 En second lieu, l'oeuvre collective est le fruit de l'activité d'un entrepreneur, personne physique ou morale. Celui-ci assume trois fonctions : il prend l'initiative de la création. Il en assure la direction : cela consiste à donner des directives aux différents contributeurs, souvent salariés, et à assurer la coordination de l'ensemble.

Il faudrait donc, en théorie, que le reportage soit effectué par plusieurs photographes, sous la direction d’un entrepreneur, soit personne physique, soit personne morale, avec des directives précises et consignes données aux différents photographes. En pratique, le cas pourrait donc se rencontrer pour l’élaboration d’un reportage, dans le cadre d’un ouvrage.

La principale difficulté, en ce qui concerne l’œuvre collective constituée notamment de photographies, réside en fait dans le point de savoir si la photographie reproduite au sein de l’œuvre a ou non été créée, réalisée, dans la perspective de la création d’une œuvre collective et aux fins d’y être intégrée.

Si la photographie préexistait à l’œuvre, et qu’elle n’a pas été créée en vue d’y figurer, alors on doit considérer que cette photographie constitue une œuvre indépendante, qui peut être incluse dans une œuvre collective par le fait d’un contrat passé avec son auteur, qui ne sera pas considéré comme contributeur, mais comme l’auteur d’une œuvre première intégrée à une œuvre composite qui peut très bien être considérée comme une œuvre collective.

 A l’égard du photographe, l’œuvre est une œuvre composite, et pour les contributeurs ayant contribué à la création d’autres éléments en vue de la réalisation de l’œuvre globale à laquelle une ou plusieurs de ses photographies s’intègrent, il s’agit d’une œuvre collective.

(TGI PARIS, 18 mars 2008 Daniel X/Société d’édition d’Art JOS)

Enfin l'entrepreneur doit exploiter l'oeuvre sous son nom. En dernier lieu, chacun des contributeurs ne peut revendiquer des droits d'auteur sur le tout car il n'a réalisé d'acte créatif que sur sa propre contribution (CA Paris, 4e ch., 26 juin 1992 : JurisData n° 1992-022354).

Attention cependant car si l'oeuvre est le fruit d'un travail concerté et conduit en commun par les contributeurs, alors la qualification d'oeuvre collective sera refusée au profit de celle de collaboration (Cass. 1re civ., 18 oct. 1994, n° 92-17.770 : JurisData n° 1994-001997).

On voit bien au total que la qualification d’œuvre collective est une question d’espèce et d’appréciation des faits, in concreto, par les juges éventuellement saisis.

A titre d’exemple une maison a été considérée comme œuvre collective,  une plaquette publicitaire, ou une œuvre multimédia.

L’obligation de restitution par l’agence de presse des clichés d’un journaliste  

Un journaliste, salarié ou non peut-il réclamer à son agence de presse la restitution des clichés photographiques que celle – ci détient ?

La question n’est pas nouvelle, et a fait l’objet de nombreuses décisions.

A la lecture de la jurisprudence la plus récente sur la question, on s’aperçoit que le débat  revient assez souvent, à l’occasion de conflits entre journalistes  et leurs agences de presse.

Dans les faits, on constate le plus souvent que le journaliste saisit la juridiction – civile ou prud’homale – de demandes fondées sur le constat suivant :

-          Il existerait entre l’agence et le photographe, un contrat de dépôt ayant pour objet les clichés pris par le journaliste pendant l’exécution de son  contrat de travail,

-          Au moment du licenciement, le journaliste serait donc en droit de réclamer la restitution des clichés et d’en interdire sa reproduction  faute d’avoir cédé à l’agence les droits de reproduction sur les clichés en question.

L’obligation de restitution invoquée par je journaliste correspond en effet à l’obligation caractéristique du contrat de dépôt, défini en ces termes par l’article 1915 du Code civil :

« Le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature. »

Pour qu’une obligation de restitution soit ainsi mise à la charge d’une agence de presse au profit de l’un de ses photographes, il faut cependant, conformément aux principes applicables en droit des contrats, que la preuve de la détention des photographies par l’agence soit rapportée et que cette détention procède effectivement de la conclusion d’un contrat de dépôt entre cette agence et ce photographe.

Les décisions de justice rendues récemment sur la question relèvent en effet, pour la plupart, l’existence d’un contrat de dépôt entre le journaliste et l’agence de presse, condition essentielle pour admettre l’obligation de restitution.

Or comment prouver l’existence d’un tel contrat de dépôt  lorsqu’il n’a jamais été formalisé, ce qui est le cas le plus fréquent ?

La réponse à la question n’est pas neutre, puisqu’elle devrait conditionner en principe,  l’appréciation de l’obligation de restitution mise à la charge de l’agence :

Conformément au principe énoncé par l’article 1341 du Code civil en matière d’obligations contractuelles, lorsque le montant en jeu dépasse la somme de 1.500 euros, la preuve de l’existence du contrat de dépôt doit être rapportée par écrit.

A défaut d’un tel écrit, l’article 1924 du Code civil, applicable aux contrats de dépôt, précise que celui qui est attaqué comme dépositaire doit être cru sur sa déclaration, soit pour le fait même du dépôt, soit pour son contenu, soit pour sa restitution (Cf. en ce sens, Cass Civ, 12 avril 2005, n°02-13.352).

En d’autres termes, lorsque le déposant n’est pas en mesure de rapporter la preuve de l’existence d’un contrat de  dépôt conclu avec la partie qu’il prétend dépositaire de ses biens, ou encore de la consistance exacte des biens déposés, cette preuve ne peut résulter des seules allégations du déposant.

Le Tribunal,  dans de telles conditions, ne peut donc pas se contenter des déclarations du journaliste, pour apprécier la consistance du dépôt mais ne peut donner foi qu’aux déclarations du dépositaire, c'est-à-dire de l’agence de presse.

En effet, l’article 1924 précité conduit à considérer que dans l’hypothèse où le déposant n’est pas en mesure d’administrer la preuve de l’existence du dépôt ou de la consistance des biens déposés, il convient de s’en tenir aux seules déclarations du dépositaire sur ces points, c'est-à-dire aux déclarations de l’agence de presse.

Ainsi dans une affaire ayant donné lieu à un jugement rendu par le TGI de Paris le 22 février 2008,  un  journaliste reporter photographe avait fait assigner une agence de presse  en lui reprochant d’avoir exploité ses photographies sans autorisation et sans contrepartie financière et d’autre part, d’avoir perdu plus de 40 000 de ses supports originaux.

Le tribunal était donc saisi de deux questions bien distinctes, à savoir d’une part, la contrefaçon de droits d’auteur, par la reproduction non autorisée des clichés dont le journaliste était l’auteur, et, d’autre part, l’obligation de restitution desdits clichés.

Sur l’obligation de restitution, le tribunal a relevé que la remise de photographies à une agence aux fins d’exploitation  est constitutive d’un contrat de dépôt qui met à la charge du dépositaire une obligation de restitution conformément aux dispositions de l’article 1932 du Code Civil.

Autrement dit, les magistrats avaient considéré en l’espèce  que la preuve du contrat de dépôt était rapportée par la simple remise des clichés, peu important que cette remise fut volontaire, ou qu’elle ait eu un caractère obligatoire.

Ils en ont déduit que l’agence était responsable de la perte des clichés, et ont condamné l’agence de presse à une somme de 1 200 000 EUROS à titre de dommages et intérêts au titre de la perte des supports originaux.

 Nul ne sait cependant comment les magistrats auraient apprécié l’obligation de restitution, si la question découlant de l’article 1924 du Code Civil, leur avait été posée.

Dans une autre affaire, ayant donné lieu à jugement du 21 novembre 2008, rendue par le TGI de Paris,  un photographe indépendant a attaqué son cocontractant en sollicitant entre autres, la  restitution de photographies  dont il était l’auteur, et que l’agence avait  encore en sa possession.

Le tribunal, faisant droit par ailleurs aux nombreuses autres demandes du journaliste, a cependant écarté celles afférentes à l’obligation de restitution des clichés faute par le demandeur d’apporter des preuves suffisantes en la matière.

On le voit, la question de l’appréciation par le juge de l’obligation de restitution repose essentiellement sur la preuve de la remise des clichés et de sa consistance.

Mais le régime du contrat de dépôt qui s’applique dans un tel cas ne doit pas faire oublier aux parties que les déclarations du dépositaire sont les seules qui font  foi en l’absence d’écrit, à la fois quant à l’existence de ce dépôt, quant à la consistance des biens remis en dépôt, et quant à leur restitution.

A moins de fournir une série de récépissés de dépôt manifestant la reconnaissance commune du contenu du dépôt par les parties, au moment de la remise des clichés, il convient de considérer que les allégations du photographe ne peuvent suffire à rapporter la preuve de la consistance des biens objet du dépôt, et, partant, le périmètre de l’obligation de restitution mise à la charge du dépositaire.

La loi Numéro 2008-789 du 20 Août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, comprend, dans son titre  II, un volet intitulé «  Le temps de travail ».

Contrairement à ce qui a pu être entendu, ou lu après la publication de cette loi, il n’a  nullement été  question de modifier en profondeur notre arsenal législatif sur le temps de travail, mais plutôt de réformer certains de ses aspects, par petites touches, à l’instar de la technique des peintres impressionnistes.

Le résultat est qu’il faut considérer l’œuvre nouvelle avec un certain recul, pour en maitriser le sens et la portée, ce qui, il faut bien le reconnaître, n’est guère facile, compte tenu de la superposition des couleurs, et de l’impression de flou qui peut parfois s’en dégager.

Cette nouvelle législation se superpose en effet  aux précédentes dispositions, dont la plupart demeurent en vigueur.

La lecture  de la loi dans son ensemble permet de constater immédiatement que le volet consacré au temps de travail n’est que la deuxième partie du texte, qui débute par le titre premier intitulé « La démocratie Sociale ».

L’accent est donc immédiatement donné par le législateur – et surtout les partenaires sociaux à l’origine de ce travail législatif- sur la place prépondérante du dialogue social dans l’entreprise. Cette idée majeure va bien sûr se retrouver dans la partie destinée au temps de travail, puisque bon nombre des dispositions nouvelles donnent priorité à l’accord d’entreprise ou d’établissement , et à défaut, à l’accord de branche.

Rappelons, avant d’entrer dans le détail des modifications de la loi nouvelle, que la durée légale du travail, est toujours fixée à 35 heures.

Même si de nombreuses dispositions vont permettre, en privilégiant le dialogue social, d’augmenter la durée du travail dans l’entreprise, le principe reste et demeure une durée légale fixée à 35 heures.

Autre point essentiel à retenir, les accords d’entreprise ou d’établissement qui sont actuellement en vigueur ne sont pas remis en cause par les principes dégagés par la loi nouvelle.

Certes, la loi prévoit des aménagements importants quant à la durée du travail, mais il faut tout de même retenir  le principe du maintien des accords existants, sauf bien sûr, à prévoir une modification ultérieure, après dénonciation, et négociation nouvelle.

Le législateur a aménagé le dispositif actuel sur trois points principaux que sont :

-           Les heures supplémentaires,

-          Les conventions de forfait,

-          L’aménagement du temps de travail.

1)  Les heures supplémentaires :

Même si la notion d’heure supplémentaire n’est en aucun cas modifiée par la loi nouvelle, le législateur a cependant modifié  certains aspects de cette législation, comme indiqué ci après :

- Le contingent :

- Contingent défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, par une convention ou un accord de branche :

L’article 18 de la loi nouvelle propose une nouvelle rédaction de l’article 3121-11 du Code du travail, qui dispose : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel, défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, par une convention ou un accord de branche ».

Il est indiqué ensuite,  qu’à défaut d’accord collectif, un décret – non encore paru à ce jour, mais annoncé pour le mois d’octobre 2008 – détermine ce contingent annuel.

On constate sur ce point que rien n’est vraiment nouveau, par rapport à l’état antérieur de la législation sur le contingent d’heures supplémentaires.

En effet, les dispositions antérieures prévoyaient déjà la faculté d’augmenter le contingent d’heures supplémentaires par convention ou accord de branche étendu.

D’autre part,  la définition de la notion d’heure supplémentaire n’a pas changé, pas plus que la notion de temps de travail effectif.

Attention cependant car les accords conclus avant  la publication de la loi  du 20 août 2008 ne sont pas remis en cause et perdurent.

En conséquence, un statu quo s’impose en l’absence de dénonciation de ces accords, suivie d’une renégociation de nouveaux accords.

- La grande nouveauté en revanche est que l’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent n’est plus soumis à l’autorisation de l’inspection du travail. 

L’article 3121-11-1 nouveau dispose « Les heures supplémentaires sont accomplies dans la limite du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après information du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe. Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise après avis du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel s’il en existe. »

Exit, par conséquent la nécessité de solliciter l’autorisation de l’inspection du travail et on note une fois de plus, ici, la volonté du législateur de privilégier le dialogue social dans l’entreprise, puisque l’avis des élus sera requis sur la question.

Bien entendu, il faut aussi rappeler que l’article 3121-11 dispose que « Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ».

Quelles pourraient être, en pratique, les conséquences de cette disposition nouvelle ?

Le fait de privilégier le dialogue social devrait inciter les entreprises, avant d’entamer toute discussion avec les élus, à évaluer très exactement leurs besoins.

En effet, tout dialogue social dans l’entreprise doit être préparé en amont, si l’on souhaite qu’il soit fructueux et constructif.

Et qui dit préparation dit détermination des besoins et audit de la situation de l’entreprise et de ses  pratiques.

La première démarche utile dans ce domaine pourrait en effet consister d’abord à dresser un état des lieux sur le recours aux heures supplémentaires dans l’entreprise, la fréquence et leurs conditions d’utilisation.

- Les majorations de salaire et contreparties obligatoires en repos :

Les règles de majoration de salaire pour les heures supplémentaires ne changent pas.

Ces majorations demeurent égales à :

25% pour les 8 premières heures supplémentaires,

50% pour les heures suivantes.

Ceci dit, une convention ou un accord de branche étendu, ou un accord d’entreprise ou d’établissement peuvent prévoir un taux de majoration différent, mais en aucun cas inférieur à 10%.

La loi nouvelle en revanche abroge la notion de repos compensateur  et utilise la notion de « contrepartie obligatoire en repos ».

En conséquence, pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent, une contrepartie obligatoire en repos est due.

L’article 3121-11 alinéa 2 dispose que les conditions de cette contrepartie obligatoire en repos sont fixées par convention ou accord collectif d’entreprise, ou d’établissement

A défaut, la contrepartie obligatoire en repos est fixée à :

50% pour les entreprises de 20 salariés  et 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés.

 En l’absence d’accord, les caractéristiques et conditions de la prise de la contrepartie obligatoire en repos sont déterminées par décret ;

-          Le repos compensateur équivalent  :

La loi maintien le principe selon lequel le remplacement de tout ou partie du paiement de heures supplémentaires et des majorations peuvent donner lieu à un repos compensateur de remplacement, mais la terminologie est modifiée puisque l’on parle désormais de «  Repos compensateur équivalent ».

Comme pour les autres dispositions, la loi donne priorité à l’accord d’entreprise, puisque l’article L 3121-24 alinéa 1 dispose : «  une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues  à l’article L 3121-22 par un repos compensateur équivalent. Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l’obligation annuelle de négocier, prévue  à l’article L 2242-1 , ce remplacement peut être mis en place par l’employeur à condition que le comité d’entreprise ou les délégués du personnel s’ils existent, ne s’y opposent pas. »

Cette disposition est à rapprocher de la faculté de monnayer les repos compensateurs de remplacement, prévue par la loi du 8 février 2008.

2)  Les conventions de forfait :

Les conventions de forfait permettent de simplifier le contrat de travail des salariés concernés, sur deux aspect que sont le montant du salaire – qui devient fixe, et qui ne varie plus selon les horaires effectués- et le temps de travail, qui ne dépend plus de l’horaire collectif.

Jusque là le plus souvent  réservées aux seuls cadres, les conventions de forfait sont étendues par la législation nouvelle.

Un bref rappel de l’état de la législation, avant la loi du 20 Août :

Jusqu’à la loi nouvelle, l’employeur et le salarié pouvaient convenir, sous certaines conditions, d’un forfait de rémunération hebdomadaire ou mensuel, pour tous les salariés accomplissant des heures supplémentaires.

Le forfait annuel  lui était réservé aux cadres  autonomes, ou aux itinérants non cadres définis par accord collectif. Ce recours était cependant subordonné à une double condition, d’une part l’existence d’une convention ou d’un accord collectif de branche étendu, ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement préalable mettant en place un forfait annuel en heures, et d’autre part, bien entendu, l’acceptation par le salarié de ce forfait en heures.

Le forfait en jours quant à lui s’appliquait aux cadres autonomes définis par accord collectif, et aux itinérants non cadres définis par le dit accord collectif 

Le forfait jour était soumis à une double condition à savoir l’existence d’une convention ou d’un accord collectif de branche étendu, ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement préalable, et l’acceptation par le salarié de ce forfait dans le contrat de travail.

La fixation du nombre de jours travaillés était déterminée par l’accord collectif, dans la limite de 218 jours par an.

Quoi de neuf sur ces questions, dans la nouvelle législation ?

La loi nouvelle exige tout d’abord la conclusion écrite de la convention de forfait, et rappelle l’exigence de l’accord du salarié pour toute convention individuelle.

Rien de très nouveau là-dessus, puisque ce principe correspondait déjà à la jurisprudence.

Les conventions de forfait de droit commun, hebdomadaires ou mensuelles applicables à tous les salariés qui accomplissent régulièrement des heures supplémentaires sont désormais intégrées dans le code du travail, et aucun accord collectif n’est nécessaire pour les mettre en place.

Le législateur a cependant précisé concernant les conventions de forfait en heures que : «  La rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l’article 3121-22 ».

Quant aux forfaits sur l’année, la loi subordonne leur mise en place qu’il s’agisse de forfaits annuels en heures ou en jours, à un accord collectif.

L’article 3121-39 dispose cependant que ces conventions sont prévues par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Cet accord collectif détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Aucun changement majeur pour les conventions de forfait en heures sur l’année qui sont toujours réservées aux salariés disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur temps de travail.

Quant aux conventions de forfait en jours sur l’année, réservée aux cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, la loi dispose que le nombre maximal de jours travaillés reste fixé à 218 jours.

La nouveauté réside sur ce point, à l’article 3121-45 qui dispose que « Le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. L’accord entre le salarié et l’employeur est établi par écrit. Le nombre de jours travaillés dans l’année ne peut excéder  un nombre maximal fixé par l’accord prévu à l’article L 3121-39. A défaut d’accord, ce nombre maximal est de deux cent trente-cinq jours. »

Ce même article dispose que le nombre maximal de jours travaillés doit être compatible avec les dispositions du titre III relatives au repose quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés, chômés dans l’entreprise, et du titre IV relatives aux congés payés.

Il est précisé qu’un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l’employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu’il puisse être inférieur à 10%.

Le nouveau système ainsi mis en place est en réalité assez complexe.

En effet, nous sommes finalement en présence de deux plafonds.

L’un, de 218 jours, reposant sur l’accord collectif, et l’autre, de 235 au maximum, reposant sur l’accord individuel….

Rappelons en effet que la limite maximale au-delà de laquelle tout jour de travail supplémentaire est interdit, même avec l’accord du salarié est dorénavant fixée par voie d’accord collectif, ou en l’absence d’accord, à 235 jours ;

Lorsque le plafond est déterminé par accord collectif, les partenaires sociaux ont une très grande marge de manœuvre. Dans ce cas, le législateur exige simplement que la renonciation  aux jours de repos soit partielle et compatible  avec les dispositions du titre III relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise, et du livre IV relatives aux congés payés.

En théorie, la limite maximale de travail peut donc être fixée conventionnellement à 281 jours (soit 365 jours moins un jour pour que la renonciation soit partielle,  moins 30 jours de congés payés, moins 52 jours de repos hebdomadaire, moins un jour au titre du 1^er mai). Et ce, en prévoyant, pour le salarié la garantie d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures auxquelles s’ajoutent les heures consécutives au repos quotidien.

Bien entendu, des hypothèses de propositions de modification du contrat de travail, pour le passage d’un forfait annuel de 218 jours à 235 jours entre le salarié et son employeur, sont parfaitement envisageables, engendrant, à leur issue, de possibles procédures de licenciement, non nécessairement fondées sur un motif exclusivement économique.

Par ailleurs, il faut à nouveau souligner l’importance de l’accord collectif d’entreprise. On pourrait imaginer désormais, vu la priorité qui lui est accordée, qu’un accord collectif d’entreprise fixe dans la limite d’une durée de 218 Jours, une durée du travail qui soit supérieure à celle prévue par l’accord de branche.

Mais il faut rappeler que la validité de l’accord d’entreprise, suppose la signature d’un ou de plusieurs syndicats ayant recueilli aux élections au moins 30% des suffrages exprimés et l’absence d’opposition des syndicats ayant recueilli la majorité des suffrages. ( Code du Travail article  L 2232-2) .

Le contenu de l’accord collectif lui-même, il faut le rappeler, voit ses conditions allégées par rapport à l’ancienne législation.

En effet,  l’accord doit mentionner les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention de forfait annuel en jours ou en heures, la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, et les caractéristiques principales de ces conventions.

L’employeur pourra dorénavant définir unilatéralement les conditions de contrôle et de suivi du forfait annuel en jours , ce qui constitue une avancée notable du pouvoir de direction au détriment de la négociation collective.

- L’instauration d’un dialogue individuel portant sur la charge de travail :

Une nouveauté intéressante réside dans l’article 3121-46 du Code du travail, qui dispose : « Un entretien annuel  individuel  est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié »

A l’évidence, le législateur a cherché par cette disposition d’un nouveau genre à favoriser le dialogue (individuel cette fois), et à anticiper les difficultés que vivent certains cadres en forfaits jours, dont la charge de travail est parfois très importante.

La mise en place de ces entretiens annuels posera probablement des problèmes d’organisation, sans parler des suites que l’employeur se devra de donner aux dits entretiens, puisque leur objet portera forcément sur  la charge  de travail et le niveau de rémunération correspondant, sujets particulièrement sensibles.

Il  ne faudrait évidemment pas que ce dialogue forcé ne provoque finalement une situation de conflit, faute pour l’employeur d’avoir pu, ou su répondre aux interrogations inévitables posées par le salarié  à cette occasion.

Relevons enfin, que le législateur n’a prévu aucune sanction particulière en cas de défaut d’entretien, ce qui n’empêcherait cependant pas un salarié de le solliciter si l’employeur négligeait de le mettre en place….

- Un lien avec la GPEC ?

Peut-être que les modalités de mise en place de ces entretiens pourraient aussi faire l’objet de discussions dans le cadre des accords de GPEC, puisque finalement, ces entretiens se situent tout à fait dans l’optique d’une gestion prévisionnelle des emplois, en cherchant, par le dialogue à anticiper et prévenir les difficultés potentielles posées par la charge de travail de chaque salarié concerné.

Enfin, le législateur a maintenu, dans le nouvel article 3121-47 le droit pour le salarié ayant conclu une convention de forfait jours, et qui perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, de saisir le juge afin d’obtenir une indemnité.

S’agissant des dispositions antérieures, l’article 23 de la loi prévoit que les dispositions des III et IV de l’article 1^er  de la loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat, s’appliquent jusqu’au 31 décembre 2009, à la rémunération des jours auxquels les salariés renoncent dans les conditions prévues à l’article 3121-42 du Code du Travail.

3)  L’aménagement du temps de travail :

-          Un seul régime, désormais :

L’article 20 de la loi  dispose :

-          Que sauf stipulations contraires  d’un accord d’entreprise ou d’établissement, la semaine civile débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures.

-          Mais surtout, exit la modulation, le temps partiel modulé sur l’année, les JRTT etc …. Un seul régime est maintenant mis en place défini comme suit :

« Un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année. ».

Un seul régime conventionnel est donc mis en place et il est organisé dans le cadre d’accords collectifs sur plus d’une semaine et moins d’une année.

Par ailleurs, et probablement pour éviter des contentieux sur ces questions, les nouveaux accords n’auront plus besoin de remplir toutes les conditions des anciens.

Aux termes du nouvel article L3122-1 du Code du travail, ces accords devront prévoir :

1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaire de travail,

2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires,

3° Les conditions de prise en compte pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période.

Le texte prévoit également que lorsque l’accord s’applique au temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail  et que sauf stipulation contraires d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d’horaires est fixé à 7 jours.

Enfin, il est stipulé qu’à défaut d’accord collectif, un décret définit les modalités et l’organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d’une semaine.

En conclusion sur cette nouvelle loi, on peut constater une volonté manifeste du législateur de donner priorité au dialogue social et aux accords collectifs, qui demeurent toutefois encadrés dans certaines limites qu’il faut toujours garder à l’esprit.

Cependant, cette  liberté contractuelle – surveillée – est fortement atténuée, à notre avis par la complexité de l’arsenal législatif actuel, et son enchevêtrement avec les dispositions antérieures, et les autres lois en matière notamment de pouvoir d’achat.

Un nouvel instrument certes, mais dont la maîtrise en réalité n’est pas simple ni pour les employeurs, ni pour les élus, qui vont être amenés à jouer un rôle prépondérant.